裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第7號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告邱東戊選任辯護人陶靜芳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1668號），本院判決如下：
主文邱東戊施用施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、邱東戊前於民國100年間因施用毒品案件，經強制戒治後，於101年10月23日強制戒治執行完畢釋放，然於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於102年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於103年12月12日執行完畢。詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5月25日9時41分許回溯26小時內之某時，在不詳地點以不詳方式，施用海洛因1次。嗣經警於104年5月25日9時41分許採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因進入人體代謝分解後產生之嗎啡陽性反應，始查獲前情。
三、案經臺南市政府警察局佳里分局報請臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決下列引用之各項證據，檢察官、被告邱東戊及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告對於其經警於104年5月25日9時41分許採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應之情，固為坦認，惟矢口否認犯行，並辯稱：我因為關節酸痛，友人 林裕福 曾於104年6月間給我一顆白色圓形錠，表示係其向罹患癌症之友人 林新德 拿取之止痛藥，我有將該錠磨成粉摻入香菸吸食二口，覺得怪怪的就丟掉，可能因此造成上開採尿鑑驗呈嗎啡陽性反應之結果，我並無施用海洛因云云。經查：
㈠被告為警於104年5月25日9時41分許採集之尿液2瓶，均送交
中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法-GC/MS進行鑑驗，結果確認均呈現海洛因進入人體代謝分解後產生嗎啡陽性反應，且檢出之嗎啡濃度各為1440ng/ml、1474ng/ml，遠高於足以確認施用之300ng/ml確認檢驗值，有臺南市政府警察局佳里分局應受尿液檢體採集送驗紀錄及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年5月28日、104年9月10日尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第3、4頁，104年度核交字第4411號卷第14頁）。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，並提出「磷酸可待因錠30毫克」、「硫酸碼啡錠15毫克」各2顆，惟查：
⑴被告辯稱林裕福係於104年6月間交付一顆白色圓形錠，其再
磨成粉摻入香菸吸食二口云云（見訴字卷第142頁），然被告為警採尿之日為104年5月25日，業在被告所稱由林裕福獲取白色圓形錠之時點之前，則被告有無服用該白色圓形錠，顯然與採尿鑑驗之結果完全無關。
⑵林新德固曾因食道癌，在台灣基督教長老教會新樓醫療財團
法人台南新樓醫院（下稱新樓醫院）於103年11月20日首次門診、103年11月30日住院、104年1月13日接受化療、104年5月15日轉診至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院），並因食道癌併肝轉移骨轉移而於105年1月21日至同年1月24日住院接受化療等情，有成大醫院105年2月23日成附醫內字第0000000000號函、新樓醫院105年3月1日新樓醫字第0000000號函1份各1份可參（見訴字卷第28、29、33頁），且林新德於審理中除稱：我因食道癌擴散，先在新樓醫院就診，嗣轉至成大醫院，這二間醫院均有開止痛藥予我服用，被告曾於約104年11月至我家找我，我並不認識被告，而被告說其是同庄搬出去的，有說到其父親及我同庄的林裕福，並說其住在林裕福隔壁，我不知被告去那裡探知我得癌而醫院有開藥給我，他表示因工作全身酸痛，沒有吃藥就無法工作而向我要止痛藥，我向其表示我自己都不夠吃，也不認識他，但他硬向我拜託，我就好心而交給被告如其所提出之「磷酸可待因錠30毫克」、「硫酸碼啡錠15毫克」各4顆，並向其表示我自己都不夠，只能給這一次等語，且稱：約於104年9月至同年10月初，林裕福曾問我生什麼病，罹癌要吃什麼藥，我說我現在都在吃嗎啡，並且將一顆之前在成大醫院時，一名患者拿給我，其說是藥用嗎啡，業已拆封氧化變黃、其上寫著10毫克而我原本想要丟掉之藥錠，拿到我家對面之網球場向林裕福吹牛展示，之後我因不舒服就回家，該藥錠放在網球場之椅子上，我不知林裕福有無取走等語外，尚稱：在我於104年5月15日住進成大醫院之前，以及住進之後的3個月內，我都未曾將藥交給任何人，且我只有在上開於104年9月至同年10月初，曾有拿藥給林裕福看的，之前都未發生過此事等語（見審卷第71至76、78至83頁）；再者林裕福於審理中亦稱：我在約104年7月、8月間，有一次至林新德家，找罹食道癌之林新德聊天並予關心時，林新德說其有吃醫院開的止痛藥，且拿一顆圓形白白、小小顆之藥，向我「聘」（臺語）說醫院都開這種藥給他吃，其都是在很難過才吃，林新德並未將該藥給我，而我看過後就離開，不知林新德有無收起來，我從未將該藥拿走並交給被告等語（見審卷第116至121、124頁）。
⑶由上所述，不僅被告所謂其於104年6月間向林裕福取得白色
圓形錠之時點，以及林新德、林裕福上開所稱林新德曾向林裕福展示藥品之時點，均在被告於104年5月25日為警採尿之日之後，足見該尿液鑑驗之結果顯然與此毫無關連可言外，林新德、林裕福尚均證稱並無所謂林裕福由林新德取得藥錠，再交付被告之情事存在，則被告所辯云云，實無可採信。㈢又透過氣相層析質譜儀（GC/MS）分析進行確認者，不致於
產生偽陽性反應，且海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2點4及4點2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17及26小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函、92年6月20日管檢字第0000000000號函各1份在卷可憑（見訴字審卷第106至107頁），則被告於104年5月25日9時41分許為警所採集之尿液，經採用不會產生偽陽性反應之氣相層析質譜儀法進行鑑驗，業確認呈現海洛因進入人體代謝分解後產生嗎啡陽性反應，且濃度遠高於足以確認施用之檢驗值，顯示被告在該採尿時間回溯26小時內之某時，曾有施用海洛因之行為存在，不容推諉。
㈣按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。
查被告先前因施用毒品案件，經法院裁送強制戒治，於101年10月23日強制戒治執行完畢釋放，然於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於102年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，則本件施用毒品犯行，相距上開強制戒治執行完畢之日雖已逾5年，然其在該強制戒治執行完畢釋放後之5年內，因再犯施用毒品之罪並經法院判決確定在案，揆諸上揭說明，本件仍應依法追訴，並無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於102年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，並於103年12月12日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，惟其前因施用毒品經強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，屢犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，且犯後猶飾詞否認犯行，犯後態度難認良好，復兼衡其自述係高職肄業、無業及與母親同住之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第九庭審判長法官盧鳳田
法官陳鈺雯法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇嬿合中華民國105年5月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。