裁判字號：最高法院87年台非字第173號刑事判決
裁判日期：民國87年06月05日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一七三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十六年二月二十四日第一審確定判決（八十五年度易字第八四八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二四一○九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑貳月。
理由非常上訴理由稱：「按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。本件被告於民國八十五年八月三十一日犯本件詐欺罪之前，既未曾受有期徒刑之執行完畢，又無受一部執行而赦免之情形，自不生累犯問題，乃原審疏未細察，竟將卷內刑案資料查註紀錄表之000年0月00日生（身分證：Z000000000號）同名之甲○○經基隆地方法院於八十年間判處有期徒刑四月經執行完畢之前科紀錄（見原卷第八頁）誤為被告之前科紀錄，而依累犯加重其刑，判處有期徒刑叁月，自屬違背法令，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑法上累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故未曾受有期徒刑以上之執行者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。又科刑判決所記載之事實，與其理由之論斷，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上理由之矛盾，倘因理由矛盾而致適用法令違誤者，即為判決違背法令而非訴訟程序違背法令，於判決確定後，得依非常上訴程序救濟。本件原確定判決，於事實欄內認定被告甲○○曾於民國八十年六月間，因賭博案件，經原審法院（台灣高雄地方法院）判處有期徒刑四月，併科罰金六千元確定，於同年十月二十九日易科罰金執行完畢，仍不思悔改，明知其與 簡王嘉吟 （另行審結）均無支付租金能力，二人竟基於詐取財產上不法利益之犯意聯絡，於八十五年八月三十一日，共同至高雄市○○區○○○路○○○巷○號軍刀小客車租賃有限公司（下稱軍刀公司），佯稱租用小客車翌日還車，致軍刀公司職員誤信為真，支付租金新台幣（下同）二千二百元即租得ＸＸ－一八一三號自用小客車0輛使用，二人取得該車後，旋匿居他處，軍刀公司遍尋無著，始知受騙，至同年九月二十六日，因簡王嘉吟駕駛該車發生車禍，該車受損送修，無力支付修車費用，始通知軍刀公司派員至修車廠繳納三萬三千元取回該車，被告與簡王嘉吟共詐得無償使用該車價值五萬二千二百元租金之不法利益等情。理由欄內，除記載其所憑之證據及認定之理由，認被告係共同觸犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪外，復說明被告曾於八十年六月間，因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑四月，併科罰金六千元確定，於同年十月二十九日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於五年內再犯本罪，為累犯，乃依刑法第四十七條規定加重其刑，因而處以有期徒刑三月。惟查附於原審卷內之台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，所載曾於民國八十年六月間，因賭博案件，經台灣基隆地方法院（非原判決所載之台灣高雄地方法院）以八十年度易字第五四五號刑事判決判處有期徒刑四月，併科罰金六千元確定，於八十年十月二十九日執行完畢者，係與被告同姓名之另一甲○○，000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000，住台灣省基隆市○○區○○○路○○○巷○○號，而非本件之被告，被告在原審審理中，亦未曾供認有上開賭博前科及執行完畢之情事，核與累犯之要件未合。詎原判決竟將卷內所載同姓名之另一甲○○賭博罪前科紀錄，誤認為被告之前科紀錄，適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑，其證據上之理由矛盾，已致適用法令違誤，顯屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，由本院另依法判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十九條第二項、第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十七年六月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月九日