臺灣彰化地方法院95年度小上字第43號民事裁定

裁判字號：臺灣彰化地方法院95年小上字第43號民事裁定

裁判日期：民國95年12月29日

裁判案由：清償債務

臺灣彰化地方法院民事裁定95年度小上字第43號上訴人甲○○被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年10月25日本院彰化簡易庭95年度彰小字第1142號判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25、第436條之28條分別定有明文；而依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，即所謂違背法令，依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條所列各款情形之一者，為當然違背法令；是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實；上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認已對於小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
貳、上訴意旨略以：
一、本件借款係訴外人山基電信股份有限公司（下稱山基公司）與被上訴人合作和消費者做生意，山基原名翼統（統一編號未變），山基公司改名之前即有兩次營運瑕疵，曾在民國92年11月與參加人發生退租退貨糾紛，被依違反公平交易法處新台幣(下同)70萬元罰鍰，既有違法先例，被上訴人竟仍與其合作使山基公司成為其委外行銷公司，一開始即違反消費者保護法第4條之規定。且於95年4月4日召開之協調會中，被上訴人之代表坦承於94年7月即已知悉山基公司之財務狀況與營運出現問題，但卻仍繼續承接山基公司之信用貸款業務，被上訴人與山基公司共同詐欺之嫌不可言喻。又山基公司之營運制度經多月來到目前研究發現，其每進一名會員就要倒貼6千多元，明明就是不符商業利潤之虧本生意，因此被上訴人根本未對山基公司審慎評估承作之風險。
二、
（一）訴外人山基公司係被上訴人的特約商兼委外行銷公司，當時在銀行公會網站：www.ba.org.亦可查到，但一出事山基公司即馬上被除名，被上訴人更否認上述事實，此即違反民法第148條誠信原則之規定。又被上訴人主張其係將貸款申請書置放山基公司內部，是由消費者自行到山基公司拿取填寫，惟山基公司其銷售行為完全是以會員對客戶做訪問買賣之直銷方式，排除此一行為，哪一位消費者會知道去山基公司拿貸款申請書，被上訴人之說法係企圖規避其對山基公司之委任責任，此舉亦明顯違反民法第148條誠信原則之規定。
（二）被上訴人既有將貸款申請書交與訴外人山基公司，後亦接受山基公司之會員為其代辦信用貸款，故兩者間成立委任關係，依91年7月24日財政部台財融（四）字第0914000663號判解函釋：金融機構辦理信用貸款業務時，應慎選受委託機構。如因受委託機構或其雇用人之疏失，損害消費者權益，金融機構仍應先對消費者負責，再依委外契約書向委託機構追償。又山基公司既是被上訴人之委任公司，今日山基公司背信違約，上訴人依民法第264條之規定，行使同時履行抗辯權。
三、
（一）訴外人山基公司與消費者之協議書第11之（1）款明定定「消費者有權於任何時間得以書面通知山基公司終止契約」，依被上訴人、山基公司、消費者三者之關係，現今整個事件詐欺違約的是山基公司，上訴人已全權委任山基消費者自救協會對山基公司提出刑事詐欺暨解除契約告訴，依約定與山基公司之契約亦視同終止。
（二）又依被上訴人之申請人聲明書第4條第3款之（2）：若申請人於貸款金額全數清償前項申請人指定受款廠商要求中止與申請人指定受款廠商間之商品或服務契約時，本貸款契約亦視同到期。
（三）依民法第259條之規定，上訴人與被上訴人及訴外人山基公司之契約已視同解除。
四、
（一）本件事實是買賣契約後才成立消費借貸契約，消費者、訴外人山基公司及被上訴人三者間構成契約聯立關係，三者間亦是互負履行義務之雙務契約。而消費者向山基公司購買產品成立買賣契約，對消費者之債權應歸屬山基公司，後又因山基公司代消費者向被上訴人辦理消費貸款，於被上訴人撥款予山基公司後，山基公司才將消費者之債權轉讓與被上訴人，故本債權之相對性絕對有別於被上訴人所主張是由「消費者自行向被上訴人辦理信貸，待被上訴人撥款予消費者後，消費者再自行向外消費之個別債權契約」此種情形。
（二）被上訴人主張不論是山基公司違約或是消費者與山基完成解約，只要山基公司不為消費者負起其應負之責任，消費者就仍需負責山基公司對被上訴人之履約責任，而消費者對被上訴人繼續付款，被上訴人卻無需負責山基公司對消費者履行契約責任，當事人間之給付與對待給付顯不相當，且此主張明顯不利於消費者，依消費者保護法施行細則第14條第1款、第4款及消費者保護法第16條之規定，兩造間之分期貸款契約應屬無效。
（三）被上訴人與訴外人山基公司之合作協議書，依被上訴人之前所闡述：若因山基公司之因素，消費者要求終止契約或拒付剩餘之貸款，而主張須由山基公司無條件就所收取之範圍，代消費者償還於被上訴人時，必須是山基公司在正常營運下才須負責，若山基公司倒閉，山基公司便毋庸負責，而必須由消費者完全承擔。被上訴人明顯是在為山基公司的違約合理化與脫罪，其主張根本就是在鼓勵山基公倒閉，因如此，一則其特約商不用再提供商品，二則被上訴人才有機會向因山基公司違約而拒不繳費之消費者多索取利息及違約金。故被上訴人之行為已觸犯民法第87條之規定。
（四）訴外人山基公司之所以不對被上訴人履行解約義務，此機制之破壞錯並不在消費者，而是從94年9月底開始，被上訴人開始私下縱容山基公司不用遵行雙方之合作協議內容，包括除不用在7日內履約外，更同意其拿已解約之消費者當人頭，並代其施作分期付款，才因而造成後續所有解約消費者受害，被上訴人此舉實已觸犯銀行法第125之2條之規定。
（五）被上人主張其是否依協議向訴外人山基公司求償，或依與消費者之借貸契約向消費者求償，乃屬其權利行使之自由，此已明顯證明被上訴人濫用契約自由之事實。
（六）分期付款契約約定「申請人了解申請人與訴外人山基公司間之權利義務關係或糾紛，概與被上訴人無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貸款之餘額…」，乃定型化契約條款，對申請人不利且顯失公平，依民法第247條之1及第111條之規定，應屬無效。
又89年5月5日修定施行之247之1規定，即為防止經濟強者利用定型化契約手段濫用契約自由原則以維交易公平。本法時至94年已有5年之久，並非新頒布之法令，故被上訴人定型化契約之設計是明顯故意漠視法令的違法行為。
（七）被上訴人擅自破壞上訴人之信用紀錄依民法第184條、第195條之規定，應負賠償責任。並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。
參、經查，原審認山基公司對上訴人債務不履行，係上訴人與山基公司間之權利義務關係，基於債之相對性，上訴人如受有損害，應向山基公司求償，不得以其和山基公司之債務糾紛對抗被上訴人，而認被上訴人對上訴人清償借款之請求為有理由，而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。
肆、另核上訴人之前揭上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或提出新攻擊防禦方法，而未具體指出原審判決有何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯不合法，應予駁回。
伍、據上論結，本件上訴人之上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年12月29日
民事第二庭審判長法官康弼周
法官廖政勝法官詹秀錦以上正本係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內本院提出抗告狀（須附繕本）。
中華民國95年12月29日
書記官陳秀香