裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2128號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2128號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳國華律師
石娟娟律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8535號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案第二級毒品ＭＤＭＡ壹佰顆（驗前總淨重貳拾玖點捌柒公克，取零點參貳公克鑑定用罄，驗餘總淨重貳拾玖點伍伍公克）及第三級毒品愷他命拾包（驗前總淨重玖拾點壹壹公克，取零點壹壹公克鑑定用罄，驗餘總淨重為玖拾公克），均沒收銷燬之；塑膠外包裝拾個（總重參點捌玖公克），均沒收。販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ壹佰顆（驗前總淨重貳拾玖點捌柒公克，取零點參貳公克鑑定用罄，驗餘總淨重貳拾玖點伍伍公克）及第三級毒品愷他命拾包（驗前總淨重玖拾點壹壹公克，取零點壹壹公克鑑定用罄，驗餘總淨重為玖拾公克），均沒收銷燬之；塑膠外包裝拾個（總重參點捌玖公克），均沒收。販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬捌仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸，下稱ＭＤＭＡ）、愷他命（俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）分別係毒品危害防制條例所管制之第二、三級毒品，均不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，及持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，為下列犯行：
（一）甲○○於民國九十六年七月間某日，在臺中市○○路光華高中門口，以每十公克新臺幣（下同）六千元之價格賣出第三級毒品愷他命予 康文城 一次，共得款六千元（下稱犯罪事實一）。
（二）甲○○又於九十六年八月間某日，在臺中市○○路光華高中門口，以每十公克新臺幣（下同）六千元之價格販賣第三級毒品愷他命予康文城一次，共得款六千元（下稱犯罪事實二）。
（三）於九十七年三月中旬某日，在臺中市○村路○段○○○號樓下，以五公克三千元之價格，販賣第三級毒品愷他命予 蔡音 余一次，共得款三千元（下稱犯罪事實三）。
（四）於九十七年三月底某日，在臺中市○村路○段○○○號樓下，以二公克一千二百元之價格，販賣第三級毒品愷他命予 蔡音余 一次，共得款一千二百元（下稱犯罪事實四）。
（五）另於九十七年三月二十七日，甲○○另行基於持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，於臺中市○○區○○○○街○○○號十三樓之十八 陳煥宇 之住處，向陳煥宇以ＭＤＭＡ每一百顆一萬八千元之代價收受，而持有超過淨重十公克之第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆（驗前總淨重二十九點八七公克，取○點三二公克鑑定用罄，驗餘總淨重二十九點五五公克，純度百分之五十一）（下稱犯罪事實五）。
（六）另甲○○於前揭同一時、地，另意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，向陳煥宇以愷他命每一百公克三萬五千元之代價，販入第三級毒品愷他命數百公克後，乃接續前揭販入第三級毒品愷他命之犯意，於當日十五時許，在臺中市○村路○段○○○號樓下，於其駕駛之四一七八－ＮＨ號自用小客車上，欲將愷他命一小包交與蔡音余時，另康文城因販賣毒品案件，經警查獲後供述出甲○○及所使用電話，經向本院聲請對被告甲○○所使用之0000000000號電話執行通訊監察，於九十七年四月一日十四時三十六分許，行政部海岸巡防署中部地區巡防局（下稱中部地區巡防局）人員得悉蔡音余與甲○○相約買賣毒品，乃前往埋伏跟監而當場查獲，並扣得前揭擬交付之愷他命一包（詳後述）及交易款二千元，另在甲○○所駕駛之車號0000－00號自用小客車上，查獲愷他命（連同前揭當場交付遭查扣之愷他命一包，共一大包又九小包，驗前總淨重九十點一一公克，取○點一一公克鑑定用罄，驗餘總淨重九十公克，純度百分之九十八）及其所有，供包裹前揭愷他命所用之塑膠外包裝十個（總重三點八九公克）；嗣於當日十七時許，在甲○○位於臺中市○區○○街○○○巷○號之住處，查獲前揭持有之ＭＤＭＡ一百顆（下稱犯罪事實六）。
二、案經中部地區巡防局及臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。
二、查被告及其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序及審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（準備程序筆錄第四頁反面，審理筆錄第二、三頁），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，且由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告就前揭販賣第三級毒品及持有第二級毒品之事實，迭據其於警詢、偵查及本院審理時均坦承在卷，核與證人康文城、蔡音余於偵查中結證綦詳，並有扣案之交易款二千元可資佐憑，另扣案之愷他命一大包又九小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，驗前總純淨重九十點一一公克，取○點一一公克鑑定用罄，驗餘總淨重九十公克，純度百分之九十八；另扣案之ＭＤＭＡ一百顆，驗前總淨重二十九點八七公克，取○點三二公克鑑定用罄，驗餘總淨重二十九點五五公克，純度百分之五十一等情，有該局九十七年四月二十三日刑鑑字第○九七○○五五二八五號鑑定書在卷可參（偵卷第三十九頁），自堪信為真實。
二、按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責（最高法院九十年度臺上字第二○四六號判決意旨參照）。又按如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪，最高法院九十六年度臺上字第五五三○號判決意旨參照。經查，被告意圖營利而販入愷他命數百公克之行為，與嗣後賣出愷他命於蔡音余而遭查獲之行為（即犯罪事實六），因卷內關於被告尿液檢驗報告均呈現毒品陰性反應，可見被告販入之愷他命，即為犯罪事實六所查扣之愷他命，故犯罪事實六之犯行，屬上揭判決意旨所稱「販入後第一次賣出行為」，而非「第二次以後之單純賣出行為」，故應認係基於單一犯意之接續行為，論以單一之販賣第三級毒品愷他命既遂罪。又按ＭＤＭＡ係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得非法持有。故核被告所為，就犯罪事實一至四部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪；就犯罪事實五部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品既遂罪；另就犯罪事實六部分，販入與嗣後之賣出行為，既為單一犯意之接續行為，僅論以單一之毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪。
三、公訴人就犯罪事實五部分，認被告係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，訊據被告固坦承持有前揭第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆之事實，惟堅詞否認有何販賣之行為，辯稱：係伊自己施用，且伊知道ＭＤＭＡ係第二級毒品，並沒有拿來販賣等語。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號判例要旨參照）。再按刑事法所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，亦有最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決要旨足供參照。
（二）經查，本件扣案之ＭＤＭＡ一百顆，經送請內政部警政署刑事警察局送驗，均含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，已見前述，然此僅足以說明被告確有販入後持有上開毒品ＭＤＭＡ之事實，至被告是否確有意圖營利而販入該等毒品之意圖，依前述最高法院判決要旨，仍須有積極之事證證明之。
（三）另本件被告雖經員警查獲持有上開毒品ＭＤＭＡ之藥錠，然依卷內資料顯示，並無任何證人曾指稱被告購買上揭毒品ＭＤＭＡ藥錠，有欲轉賣圖利之販賣意圖，且查獲被告當日於現場除被告持有毒品ＭＤＭＡ外，亦未有如事前聯繫之通聯記錄譯文或具體之交易對象出現等事證顯示被告至現場有預備為毒品交易之情形，自無從逕行認定被告於查獲當日確有意圖販賣而持有毒品之犯行。況員警於查獲被告當日，係查獲被告與證人蔡音余為第三級毒品愷他命之交易，至於扣案之ＭＤＭＡ，則係由被告偕同至其位於臺中市○○街之住處查獲，且亦未同時扣得如分裝袋、電子磅秤等輔助販賣之工具，復未扣得諸如帳冊、名單等足資證明被告有意圖販賣毒品之證據，本件實難僅憑被告持有為數不少之毒品ＭＤＭＡ藥錠，即據以論斷被告確有意圖販賣而持有第二級毒品等犯行。
（四）又按毒品危害防制條例第四條第二項所指之販賣第二級毒品行為，固不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度臺上字第三八九八號判決參照）；而同法第五條第二項所指之意圖販賣而持有行為，僅指前條第二項之意圖營利而販入以外之其他原因持有毒品後，另行起意販售，尚未著手於販賣之情形。本件公訴人雖係以被告購入第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠之後，即基於販賣毒品營利之意圖，而持有該等扣案之毒品云云，然公訴人並未提出佐證證明被告於購入上揭毒品ＭＤＭＡ藥錠後，自何時、何地另起販賣之意圖，而持有前揭扣案之毒品，亦未舉證證明被告所意圖供販賣之對象、方式、地點為何。況毒品交易之動機、標的數量，交付背後之緣由，乃因人因案而各異其趣，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告之可能，推測被告即係意圖販賣而持有該扣案之毒品或有販賣第二級毒品之犯行。
（五）綜上所述，本件公訴人所舉上開證據，其證明力尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，縱然被告之辯解或有疑義，然亦不能據此率為被告涉有意圖販賣而持有毒品犯行之論斷。
（六）又本件查扣之毒品ＭＤＭＡ藥錠數量雖非在少數；但毒品ＭＤＭＡ畢竟仍屬政府公告嚴加查禁之違禁物，一般施用毒品之人，為降低購入成本，或避免承擔多次向他人購買遭警查獲之風險，常有一次購入數量較多之毒品，以供長期施用之情形。況且就各該毒品之保存情形而言，以臺灣氣候溫熱潮濕雖易導致品質不良，然各樣品之保存期限仍需視樣品之純度、雜質種類與水分含量，暨包裝形式及貯存狀況而定，毒品買入後縱使經相當期限，仍有堪供施用之效能，此可能性亦無法全然排除，益徵被告所辯大量購入含有毒品ＭＤＭＡ成分之藥錠係供己施用等語，即有相當程度之可信性，要不得僅以被告購入扣案毒品ＭＤＭＡ藥錠數量較多，即遽行推認被告係意圖販賣而持有該等毒品或有販賣第二級毒品之犯行。
（七）綜上所述，本院查無其他任何積極證據足資證明被告有何意圖販賣而持有或販賣第二級毒品之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，公訴意旨認係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟就其行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，爰依法變更起訴法條。
四、另本件被告持有之第二級毒品ＭＤＭＡ之數量合計驗餘總淨重為二十九點五五公克，已逾行政院發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款所定之標準即淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第十一條第四項，加重其刑。而犯罪事實五、六部分，係被告以單一販入行為，同時持有第二級毒品ＭＤＭＡ（即犯罪事實五）及意圖營利而販入第三級毒品愷他命（即犯罪事實六），係觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，而上開持有第二級毒品達一定數量之加重處罰規定，係針對犯罪態樣之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而成獨立之罪名，然其法定刑之上限雖亦因而提高，但其原有法定刑二年以下有期徒刑部分經加重後，已提高至三年以下有期徒刑，與販賣第三級毒品罪之法定刑相較，仍應從較重之販賣第三級毒品罪論處。被告所犯上開五次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。另按毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第三項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。本件被告上揭販賣愷他命之來源，係取自陳煥宇，已據被告為警查獲時於警詢所供明，嗣經被告聯絡陳煥宇，而循線查獲陳煥宇販賣愷他命，並經被告以證人身分於九十七年四月二日於檢察官偵查中具結證述甚詳（偵卷第十八頁），除據被告供述明確外，並有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第八五二九號被告陳煥宇違反毒品危害防制條例案件起訴書一份附卷足憑。則本件被告就該部分所為之供述，顯屬因犯販賣第三級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，應依毒品危害防制條例第十七條之規定，就其販賣第三級毒品之犯行，減輕其刑。
五、爰審酌被告明知愷他命、ＭＤＭＡ係屬戕害他人身心之毒品，竟貪圖自身利益，鋌而走險，販入愷他命及持有ＭＤＭＡ後，再售出愷他命以賺取差價，及犯罪後承認犯罪，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。另扣案之愷他命（驗餘總淨重九十公克，純度百分之九十八）及ＭＤＭＡ一百顆（驗餘總淨重二十九點五五公克，純度百分之五十一），均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另扣案用以包裝上開愷他命之塑膠外包裝袋共十個（塑膠包裝總重三點八九公克），既經鑑定機關就內裝之愷他命分別鑑析其重量，與扣案之愷他命並無不可分離之關係（最高法院九十五年度臺上字第五六四○號裁判意旨參照），均係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，其係被告所有，供販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。另被告因販賣第三級毒品所得之財物共一萬八千二百元（分別為六千元、六千元、三千元、一千二百元、二千元），依同條例第十九條第一項之規定，亦應沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。至扣案之行動電話機二支（門號0000000000號、0000000000號，含ＳＩＭ卡共二張），雖為被告所使用供販賣第三級毒品及販入第二級毒品所用之物，但非被告所有；另行動電話二支（門號0000000000、0000000000號，均含行動電話ＳＩＭ卡），雖為被告所有，但無法證明供本件犯行所用，均據被告 陳明 在卷（本院卷第三十五頁），爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第三項、第十一條第二項、第四項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第十一庭審判長法官王世華
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官廖春玉中華民國97年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。