裁判字號：臺灣士林地方法院92年醫字第1號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度醫字第一號
原告 莫益恆 訴訟代理人 林宜君 律師被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人李良雄被告 余榮光 共同訴訟代理人 張家琦 律師右當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國九十三年九月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件原告起訴時，被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱「臺北榮總」）之法定代理人為 張茂松 ，嗣於訴訟進行中變更為李良雄，被告臺北榮總於民國九十三年九月二十三日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於八十四年八月間因腳疾至被告臺北榮總就醫，由被告余榮光診治，被告余榮光對原告施以Ｘ光檢查後，告知因原告有血塊壓迫神經，須開刀治療，並向原告保證百分之百安全，而未依醫療法第四十六條向原告說明手術原因、成功率或可能之併發症及危險，原告遂同意於八十四年八月十日接受手術，嗣於開刀後住院休養期間，經住院醫師審視病歷後告知：此病永遠不會好，與被告余榮光於開刀前之保證截然不同。因原告病況未好轉，除施行二次手術外，更於八十五年十一月施行第三次手術拿掉鋼夾，惟病情仍未改善，被告余榮光才告訴原告說此病不會好。原告於手術後行走不便，身體常疼痛莫名，需以止痛藥度日，經其他醫院診斷為「第五節骨滑落、左右骨質疏鬆」，且經原告投書聯合報「病榻經」專欄詢問結果，該專欄醫師亦認被告余榮光為誤診，原告之後再向被告余榮光求診時，發現被告余榮光態度惡劣，且病歷已有短缺。原告與被告余榮光間因醫事服務成立委任關係，竟因被告余榮光之過失造成原告之損害，致原告無法工作、不能碰冷水、不能吹冷氣，冬天不敢出門，吹到冷風馬上感冒，又必須買藥品止痛，還得向朋友借貸以支付生活開銷，萬分痛苦，且因須另行至其他醫院就該醫療損害而支出醫治費用，依民法第一百八十四條、第一百九十三條、第一百九十五條、第五百四十四條、第二百二十七條，原告得依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告余榮光負損害賠償責任；又被告臺北榮總為一醫事服務機構，屬於消費者保護法中之企業經營者，又為被告余榮光之僱用人，依民法第一百八十八條、消費者保護法第七條之規定，亦應負連帶賠償責任，爰依前開法條規定，請求被告連帶賠償所減少之收入、因購買藥品增加之支出及精神慰撫金；並依消費者保護法第五十一條請求損害額一倍以下之懲罰性賠償，共計新臺幣（下同）四百萬元。其中依消費者保護法請求之金額之二十萬元，即原告因此支出之醫療費用（但僅為估算），其餘三百八十萬元則是精神慰撫金（依民法第一百九十五條請求）。
（二）並聲明請求判決：
１、被告應連帶給付原告四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則陳稱：
（一）侵權行為部分提出時效抗辯。
（二）原告於八十一年五月十一日即因下背及右下腿疼痛，至被告臺北榮總骨科門診求診，經被告余榮光診斷認原告係腰椎第四、五脊椎退化性滑脫，建議原告開刀治療，惟原告不願意，就診至同年六月底即未再看診；嗣原告拖延未至被告余榮光之門診就醫達三年之久，於八十四年八月四日再至被告余榮光處看診，此時已惡化成下背及雙腿疼痛，遂於八十四年八月十日開刀治療，開刀前被告余榮光已將「由後減壓加內固定」手術之原因、成功率及可能之併發症與危險，詳加告知原告，並經原告名簽名於「手術及麻醉同意書」，表示知悉手術可能之併發症及危險，被告余榮光並未於術前保證「百分之百安全」，亦無態度惡劣、塗改病歷之情，且本件經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認被告余榮光之處置並無過失，故被告余榮光對原告自無何侵權行為責任或債務不履行責任之可言，被告臺北榮總更無庸負連帶賠償責任。又醫療行為不適用消費者保護法，原告依消費者保護法請求被告連帶賠償，亦無理由。
（三）並聲明請求判決：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：原告於八十四年八月間至被告臺北榮總就醫，由被告余榮光診治，被告余榮光建議原告開刀治療，惟手術後原告覺得病情並未改善，施以二次手術，並於八十五年十一月間施行第三次手術拿掉鋼夾。此有原告之病歷附卷可稽。
四、原告主張被告余榮光對其病因之判斷誤認為是血液壓迫神經，手術前保證百分之百安全而未告知手術之危險及併發症，其醫療過程有過失，且於事後塗改病歷、態度惡劣，及原告病情加劇而受有精神痛苦等情，則均為被告否認。經查：
（一）原告依侵權行為法律關係請求部分：按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第一百九十七條第一項著有明文；又按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，惟時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，亦為民法第一百二十九條第一項、第一百三十條分別明定。本件被告余榮光最後一次為原告施行手術之時間為八十五年十一月（即第三次手術，由被告余榮光為原告移除鋼夾），而原告自陳：「八十七年一月一日，原告投書聯合報家庭副刊第三十四版病榻經專欄，振興醫院骨科醫師主任 敖曼冠 解答：『由於沒看到病人及片子，因而無法評論當時的處置是否恰當，基本上，血塊壓迫到神經而引起大腿後疼痛也是有可能的，但臨床上這種情況的機會很小：：：後來會一再開刀，最後還將固定的鋼夾拿掉，可能是你的主治醫師顧及感染的問題，一旦將固定用的鋼夾拿掉，顯示無法達到當時協助穩定的目的：：：』，顯示敖醫師認為原告為被告余榮光所誤診」等語（本院士 林簡易庭 九十二年度士調字第五七號卷，第十二頁參照），堪認原告於八十七年間得知專欄主持醫師之回覆結果後，即因「血塊壓迫神經造成疼痛，臨床少見」、「鋼夾拿掉，顯示無法達到當時協助穩定的目的」之概略說明，主觀上已認知被告余榮光於判斷其腳痛之成因為「血塊壓迫神經」（惟實際上被告余榮光之診斷並非「血塊壓迫神經」，而係於拍攝腰部Ｘ光後，發現第四、五節腰椎之間滑脫，致使腰椎於此處移位變形，於是進一步為原告安排了注射造影劑的脊椎造影，發現移位的骨骼壓迫到附近的腰椎神經根，研判因此造成病患下肢症狀，本院卷第八十九頁背面可供參照）及其醫療過程皆有疏失，主觀上於八十七年時即已知悉損害及賠償義務人，故時效應自八十七年間即行起算；且原告提出之被告臺北榮總九十一年十月二十一日北總社字第０九一００一一八三二號函亦載明：「臺端自八十七年十二月起陸續向本院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會、臺北市政府衛生局、法務部、行政院等單位陳情，本院均已一一函覆相關陳情單位在案」等語（本院士林簡易庭九十二年度士調字第五七號卷，第二十一頁參照），亦足證原告主觀上於八十七年十二月即已認定被告余榮光有醫療疏失，故原告至遲應於八十九年底以前主張權利。縱認原告於八十九年底前曾以「請求」之方式主張權利，並經臺北市政府衛生局於九十年二月十四日、四月六日召開醫療爭議案件調處會議（本院士林簡易庭九十二年度士調字第五七號卷，第十六頁至第十九頁參照），惟原告遲至九十二年三月六日始向本院提起損害賠償訴訟，故其縱於二年內即以「請求」中斷時效，亦未於「請求」後六個月內起訴，依前開法條說明，其時效應視為不中斷。原告既於八十七年底前即已知悉「侵權行為之損害」及「賠償義務人」，惟於九十二年三月八日始起訴主張權利，復未能證明有何時效中斷事由，從而被告抗辯侵權行為之時效已經完成，洵屬有據，從而，原告自不得依民法第一百八十四條、第一百九十三條、第一百九十五條等侵權行為之相關規定，請求被告余榮光賠償因其侵權行為致原告增加支出之醫療費用、工作損失等計二十萬元、精神慰撫金三百八十萬元，亦不得依民法第一百八十八條主張被告臺北榮總應負僱用人之連帶賠償責任。
（二）原告依債務不履行之法律關係主張部分：按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第五百四十四條、第二百二十七條分別定有明文；又按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立醫療契約，為其診治疾病，其契約性質應屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約。本件原告主張被告余榮光受任為其治療疾病，但因有過失及可歸責事由，致原告受有無法痊癒、病情加劇、常疼痛之損害，惟被告余榮光則否認其於醫療過程有何過失或可歸責事由。經查：本院將本件相關病歷及卷證資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定被告余榮光於醫療過程是否有疏失或可歸責事由結果，經函覆：「本件病患係因腰部脊椎年邁退化，造成脊椎神經所處空間遭受擠壓的『脊椎狹窄症』，此種退化性病變涉及範圍常甚廣泛，醫療上如需手術刮骨減壓，一般必須參酌病患整體體能狀況，擇其嚴重部位處理，其餘則採藥物控制等保守治療，本件病患因第四、五節腰椎部分滑脫移位，神經壓迫現象顯著，而且可能隨移位情形進展而更加惡化，因此選擇此處進行手術減壓及固定，是屬合理，雖於術後併有傷口癒合不良情形，但後續皆予正確治療，骨骼成功融合穩固，可以拆除鋼板鋼釘，因此應屬成功，其過程並無疏失。按此等手術療法，並無法完全解決人體退化性病痛，只在減輕其程度，減緩其進行，以期改善生活之品質，本件病患術後病況，應仍屬其疾患本身剩餘部分，非關醫療過程，故醫療過程並無疏失之處」等語，有行政院衛生署以九十三年五月二十七日衛署醫字第０九三０二０三九二三號書函所附0000000號鑑定書在卷足憑（本院卷第八十八頁至第九十頁背面參照），原告為民國八年生，於八十四年間已近八十歲，其因退化性疾病向被告余榮光求診，而被告余榮光之醫療過程復經鑑定認為其判斷與處置皆合理、正確，雖現今醫學知識、技術無法完全解決人體退化性病痛，仍堪信被告余榮光所為診斷及治療均合於現今醫學水準，原告以其主觀上之感受及認知，以其疼痛不適情形未完全改善為由，即主張被告余榮光於診治過程有過失或可歸責事由，顯非有據。
（三）原告依消費者保護法第七條、第五十一條規定，請求被告連帶給付部分：按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第七條定有明文。本件原告主張被告應依消費者保護法之規定負無過失連帶賠償責任，被告則否認醫療行為有消費者保護法之適用。按：醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，此為醫療法第八十二條所明定；醫療機構及其醫事人員既僅就其故意過失行為負責，當無消費者保護法第七條關於無過失責任之適用；況消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為該法就其立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險性之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或改用較不適宜但危險性較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。若一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，或儘量採取防禦性醫療，以免除無過失責任，則醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務之病人的治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，從而，若醫療行為適用消費者保護法之無過失責任制度，反而不能達成該法第一條所明定之立法目的。綜上，依醫療法第八十二條之規定意旨，及消費者保護法之立法目的，應將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列，從而，原告主張被告應依消費者保護法第七條、第五十一條規定，連帶負無過失賠償責任云云，亦非有理。
五、原告主張被告塗改病歷，惟未能舉證以實其說，尚難據其主張而為有利原告之認定；原告復主張被告於術前保證「百分之百安全」，且未告知手術之危險與可能之併發症云云，惟原告於八十四年八月九日即第一次手術之前一日簽署「手術及麻醉同意書」，載明：「立同意書人經貴院余榮光醫師詳細說明，已充分了解下列事項：一、施行手術之原因。二、手術之成功率。三、手術可能發生之併發症及危險。」有手術及麻醉同意書一紙在卷可佐（本院卷第四十六頁參照），該同意書既已載明原告「了解手術可能發生之併發症及危險」之意旨，則原告主張被告余榮光於術前保證「百分之百安全」，而未依醫療法第四十六條告知原告手術之原因、成功率、可能發生之併發症及危險，而有過失及可歸責事由云云，亦不足採信。
六、綜上所述，原告依民法第一百八十四條、第一百九十三條、第一百九十五條、第一百八十八條、第五百四十四條、第二百二十七條，消費者保護法第七條、第五十一條規定，請求被告連帶給付原告四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年九月二十九日
臺灣士林地方法院民事第二庭
審判長法官李玉卿法官林政佑法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十月五日
法院書記官陳秀玲