裁判字號：最高法院85年台上字第4179號刑事判決
裁判日期：民國85年08月29日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四一七九號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十八日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第十九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十三年八月二十六日凌晨三時五十分左右，在桃園縣桃園市○○路○段紫羅蘭ＫＴＶ樓下，騎機車尾隨搭乘計程車夜歸女子呂○芳至同路段○○○巷○號門口後，佯稱問路，旋進門與呂○芳搭乘同一部電梯，於電梯內以手勒住呂○芳之頸部，並恫嚇不得喊叫，否則將置於死地，使呂○芳不能抗拒而強取 呂女 皮包內之現金新台幣（下同）二千元。旋進而強押呂女至同棟大樓頂樓，以身體壓呂女，並用手勒住呂女脖子，致使其不能抗拒，任令甲○○褪其底褲及絲襪至膝蓋處後，予以姦淫得逞。事畢後，呂○芳心有未甘，惟仍故作鎮靜狀，並取得甲○○之信任及看清甲○○之面貌、特徵後，再故意留下自己之電話號碼，期將來能找到上訴人。嗣且要求上訴人返還部分款項，上訴人應允，遂於歸還一千元後於四時三十分左右離去。上訴人將盜匪所得中之二百元用以購加機車汽油，呂○芳則旋即報警。未幾，上訴人因失去戒心，遂於離去後不久即電話邀約呂○芳出遊，呂○芳乃虛與委蛇，並約定於是日清晨六時在其住處樓下見面。旋又報警後，隨同上訴人至虎頭山公園等地遊玩及前往桃園市○○路大英帝國ＫＴＶ，不意警察趕至後，上訴人已離去（呂○芳於先前即逕自離開）；呂○芳因不敢回家，而逕至派出所迄於八十三年八月二十六日上午九時許，由警員載其回家。上訴人前往桃園市○○路○段○○○巷巷口附近欲再等候呂○芳時，終遭警查獲，並自上訴人身上取出剩餘之贓款八百元（已於警訊時發還被害人）等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人強劫而強姦罪刑，固非無見。惟查：㈠、當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第一百七十二條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權調查能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。原判決理由三、記載呂○芳雖於警訊稱強姦之地點係住處頂樓水塔旁兩塊鐵板處，當時被告有說如果叫救命，要掐死你；而於偵查中稱：被強姦時不能抗拒，是在頂樓時，被告只壓住伊，未說恐嚇的話﹖在原法院發回前審審理稱：被告衝進裡面（指電梯）電梯門關了，他就掐住伊脖子，就說不准叫，叫了要給伊死，他就打開伊之皮包，拿走皮夾，強姦地點在頂樓，他躺下來壓伊，是在水塔上面，水塔不高，有水泥蓋，上面有鐵板之物。呂○芳前後對細節所供，雖略有出入，惟其在頂樓被強姦之基本事實則始終如一，且被告亦坦承在頂樓姦淫呂○芳，故在頂樓被告姦淫呂○芳之事實應堪以認定等語。然被害人之上述指訴，其被強姦地點，於警訊時及偵查中係指在水塔邊被強姦，在原法院前審則稱在水塔上面，前後指訴既有不同，且上訴人在原法院前審具狀辯稱：我在案發前十日就認識被害人，就有發生關係，並未強姦，且是被害人自願，在她家裡，她自願與我發生關係，我知有一位女性室友跟她同住，如係強姦，被害人不可能告知其住所有一位女性室友同住，……被害人所述強姦地點為頂樓水塔上面，水塔高度為一公尺七六，如無梯子本無法上去，所指在水塔上強姦，應非實情云云，並提出照片二張為證（見原審八十四年度上重更㈠字第六十九號卷）。稽之卷附照片所示，頂樓與頂樓上之水塔，係一截然不同之處所，果被害人指訴被強姦地點在水塔上面，上訴人能否強姦得逞，即有進一步調查審明之必要。本院前次發回意旨即已指及，上訴人亦一再辯稱被害人之指訴前後矛盾，應予詳查之語（見原審八十五年度上重更㈡字第十九號卷第八十四、八十五頁）。原審並未詳加調查，遽認被害人指訴其在頂樓被強姦之基本事實始終如一，亦未於判決內說明無調查必要之理由，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查，及同條第十四款前段判決不載理由之違背法令。㈡、據被害人呂○芳於原審調查時指其未曾與上訴人發生關係，根本不認識上訴人，為引上訴人出來而於被強姦後留電話給上訴人，於上訴人離去後打過一一○及派出所一次，約半小時後，上訴人打來電話約其外出，於六點見面，隨即再報警，因警員未到，怕上訴人對其不利，故與上訴人去虎頭山，警員沒跟來，才提議去ＫＴＶ，再打電話請朋友報警，在ＫＴＶ其先離開，因上訴人警覺也離開，所以沒捉到云云（見原審八十五年度上重更㈡字第十九號卷第三十三頁）。惟證人即承辦警員黃○成於一審法院調查時證稱：「……遠東後面ＫＴＶ我們去時，他已跑掉，我們回派出所，那女的在派出所，我問女的，研判那男的對女的有感情，可能還會到住處，即穿便衣到女的住處，在住處樓下遇到甲○○」（見一審卷第四十九頁）。嗣於原審調查時訊以如何查獲﹖答：「呂○芳報案，當事人帶我們去ＫＴＶ，結果沒看見，又回，當事人樓下見甲○○，逮捕」；再訊以呂為何又與陳去虎頭山﹖答：「因呂經驗豐富，為將陳誘出」等語（見原審八十五年度上重更㈡字第十九號卷第卅一、卅二頁）。經查上訴人係於被害人住處樓下等候被害人時為警查獲，為原判決事實所認定，則證人黃○成研判上訴人對被害人呂○芳有感情，可能會到呂之住處，其之研判自屬正確。則上訴人一再辯稱其與被害人於案發前十日認識云云，似非無據。又證人黃○成所證呂○芳因經驗豐富將陳誘出之語，究何所指，尚欠明瞭﹖亦有深入調查清楚之必要。再，上訴人在原審調查時指其係於八十三年八月十日途遇被害人，經被害人告知其在紫羅蘭ＫＴＶ上班，有空去找她，而與被害人相識，紀○鴻看過，請求傳訊云云。原審亦先後傳訊證人紀○鴻應於八十五年四月十二日十時五分、同年月廿九日九時四十分、同年五月十日九時三十分、同年五月廿四日十時十分到庭應訊（見原審八十五年度上重更㈡字第十九號卷第十二、廿七、卅九、
五十一、五十五頁），然該證人紀○鴻經收受證人傳票後，均拒不到庭作證，原審並未依法予以拘提到庭或續予傳訊，僅於判決理由說明上訴人自承與被害人不認識，又稱認識十天左右，其間無交往，又稱伊與呂女外出兩次，一次是去唱歌，一次是去逛街，兩次均無人看到，紀○鴻不知伊與呂外出，紀○鴻既不知上訴人與呂女外出，且外出時紀○鴻亦未看到，則紀○鴻不能證明上訴人於案發前認識呂女，故無再傳訊紀○鴻之必要云云，與上訴人請求傳訊證人紀○鴻證明上述事項不同，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據，未予調查之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月三日Ｄ