裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第654號刑事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第654號上訴人即被告梁 昭永 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 蘇文斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第52號中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17251號，移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第2451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 梁昭 永前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度上訴字第一五三五號判決判處應執行有期徒刑四年確定，於民國八十四年十二月十五日假釋付保護管束出監（下稱第一次假釋），上開假釋因故撤銷需執行殘刑二年五月二十六日；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十五年訴字第一四三一號判決判處有期徒刑三年三月，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十六年度易字第四八五四號判決判處有期徒刑四月，並均經本院駁回上訴確定，而與上開第一次假釋之殘刑接續執行，於九十年一月十五日再次假釋付保護管束出監（下稱第二次假釋）；第二次假釋又因故遭撤銷，需執行殘刑二年三月二十四日，而於九十五年三月六日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛因 屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話（向不知情之 陳錫彥 借用）作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因予梁 明宏 二次、 邱宗 賢一次得手牟利（各次販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、販賣所得與通聯譯文內容，均詳如附表所示）。嗣經檢察官偵辦毒品案件，依法對梁昭永使用之上揭電話實施通訊監察，並於九十九年十一月三十日經警持臺灣臺南地方法院核發之九十九年聲搜字第一二０五號搜索票在臺南市○○區○○路○○○號前對梁昭永實施搜索，在梁昭永身上扣得供其施用之海洛因六包（驗餘淨重０點四公克）、新臺幣（下同）四千四百元，以及梁昭永另行使用之0000000000號行動電話一支等物，而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人 梁明宏 、 邱宗賢 於警詢時所為之陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，且查無刑事訴訟法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三之情形，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力。
二、次查被告持用0000000000號行動電話與如附表所示之證人梁明宏、邱宗賢通話之通訊監察譯文，均係偵查機關依憑臺灣臺南地方法院核發之通訊監察書所為對於被告所持上開行動電話進行通訊監察，並經原審勘驗該通訊監察錄音內容，製有通訊監察譯文勘驗筆錄足憑，此有臺灣臺南地方法院九十九年聲監字第六六五號通訊監察書影本及如附表編號一至三所示之通訊監察譯文附卷可稽（見原審卷第一００頁至第一０二頁、第一七五頁至第一七七頁）。而此部分通訊監察錄音係偵查機關循法定通訊監察程序取得，且檢察官、被告及辯護人對於原審勘驗通訊監察錄音內容所製作之通訊監察譯文勘驗筆錄，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第五七頁正面），從而，上開通訊監察所取得之錄音內容及所衍生之通訊監察譯文，均得作為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決其餘所引用具有傳聞性質之證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第五五頁至第五七頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，應有證據能力。至其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於九十九年十月十七日、同年十月二十七日與梁明宏電話聯絡，於九十九年十月二十日有與邱宗賢電話聯絡，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：九十九年十月十七日、同年十月二十七日都是和梁明宏共同出資購買海洛因，九十九年十月二十日雖有與邱宗賢通電話，但並未與邱宗賢碰面云云。被告辯護意旨則以：㈠販賣給梁明宏部分：雖梁明宏於警詢、偵訊中堅稱所謂：「打麻將」是販賣海洛因之暗號，然除梁明宏自白外，並無客觀證據可擔保所謂「打麻將是販賣毒品海洛因」一事為真正。被告否認有販賣毒品，退萬步言，被告縱有交付毒品，以系爭毒品價格之低，約只有一千元，又無查獲分裝工具，是否有營利意圖，不能無疑。況受毒品危害之施用者，因毒癮難熬，則希望毒品容易取得，除自有毒源外，於一時無法取得毒品時，委託同是施用者代購，並非不能想像之事，此種購毒，基於交情不一定會有利潤。㈡販賣五百元毒品給邱宗賢部分：除邱宗賢之陳述外，並無證據顯示被告「意圖營利」「販賣」毒品海洛因給邱宗賢。監聽譯文顯示被告與邱宗賢聯絡之前，邱宗賢甚至不知被告要拿什麼東西給伊，又邱宗賢雖於原審堅稱係買受五百元之海洛因，然卻堅稱交付之前並未與被告聯絡購買海洛因，到場時則並未談到價格及購買數量，無證據證明有販賣合意存在。除邱宗賢之陳述外，並無任何證據顯示被告有收受五百元，而由監聽譯文透露出邱宗賢事先根本不知道被告要拿東西給伊，亦未顯示雙方有購買海洛因之合意，又參照毒品價值只有五百元，甚至低於一般水果禮盒之價值，當不能排除係轉讓毒品。㈢本件並未在被告身上扣到分裝袋、分裝杓、磅秤等物品，不能認定被告有販賣海洛因之行為等語，為被告辯護。
二、經查：㈠附表編號一、編號二販賣第一級毒品海洛因與梁明宏部分：
⒈證人梁明宏於附表編號一、編號二所載時間，以其所持用之
0000000000號行動電話，與被告所使用之0000000000號行動電話對話，分別向被告表明欲購買一千元之海洛因，嗣後被告於附表編號一、編號二所載時間、地點，分別將價值各為一千元之海洛因交與梁明宏，並當場收取價金，其中附表編號二該次購買海洛因費用梁明宏尚積欠被告五十元等情，業據證人梁明宏於偵查中具結證稱：「我海洛因來源是向綽號 永仔 的男子購買，永仔是指認照片編號五的梁昭永，我們都以手機聯絡，電話中我們都以打麻將為代號，梁昭永會問我要不要打麻將，我說要，我們就約在善化復興路附近見面，我手機號碼是0000000000號，梁昭永是0000000000號。九十九年十月二十七日晚上七點多我和梁昭永對話內容，當天晚上我們是約○○○鎮○○路附近見面，因為該處有種花，所以才說是在花園，他在電話中講要不要打麻將，就是問我要不要海洛因，見面之後我拿九百五十元給梁昭永，他拿一包海洛因給我，但因為當時我少付五十元給他，梁昭永才又打電話問我為什麼少五十元。九十九年十月十七日和梁昭永講完電話之後我們就約○○○鎮○○路見面，我拿一千元給梁昭永，他交付一包海洛因給我，我都是直接向梁昭永購買海洛因，並沒有和梁昭永一起出錢向別人買海洛因等語明確（見偵卷第三八頁至第三九頁），核與被告供承附表編號一、編號二之通話內容，確實為被告與證人梁明宏之對話，且其中標示「Ａ」之通話者為被告等情相符（見原審卷第一七五頁背面、第一七六頁正面），且有證人梁明宏於附表編號一、編號二所載時間，以其使用之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號電話聯絡，雙方對話內容詳如附表編號一、編號二所載，有原審勘驗被告所持用之0000000000號行動電話於附表編號一、編號二時間通話之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第一七五頁至第一七六頁背面），足徵證人梁明宏於偵查中之證言，佐以上開通訊監察譯文之補強證據，顯非憑空杜撰之詞，要屬可信。
⒉又稽之上揭通聯譯文均係於被告及證人梁明宏不知情之狀況
下，以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，依法監聽並由原審勘驗後做文字轉譯，因對話之人較無防備之心，其真實性應屬無疑。再者，細繹證人梁明宏與被告於附表編號一、編號二所載時間，如附表編號一、編號二所載之對話內容，其中：⑴九十九年十月十七日十三時三十四分四十秒，證人梁明宏詢問被告「還在打麻將嗎？」「在花園打麻將？」，並表示「都沒有說很好喝」「看有沒有比較好喝的」，復與被告約定「我一、二分鐘到，拿一些比較好喝的來喝喝看」。衡諸一般大眾熟知之打麻將，顯與物品是否好喝無關，研求證人梁明宏與被告上揭不符一般人邏輯之對話內容，此實與一般毒品交易為規避電話監聽遭人察覺係在進行非法毒品交易，刻意於電話中以迂迴、隱匿之暗語方式溝通乙情相符，足見證人梁明宏於偵查中證稱與被告係以「打麻將」作為購買海洛因之暗語，上開對話內容係向被告購買海洛因一情，顯非虛妄。況證人梁明宏於上開電話聯絡過程中，屢次向被告表示「都沒有說很好喝」「看有沒有比較好喝的」此種抱怨毒品品質不佳之內容，而被告則回稱「那個袋子看有沒有，換過那個那個，那裡面有新的」、「比較好喝的是有怎麼沒有」、「那個足到十三、十三的」，而被告對於證人梁明宏抱怨海洛因品質時，既已表示「裡面有新的」、「有比較好喝的」、「足到十三」，被告於對話當時，顯然對於海洛因之品質已有相當之瞭解與掌控，無須再行詢問他人海洛因之品質，益徵被告顯係直接以自身所有之海洛因販賣與證人梁明宏，並非與證人梁明宏合資後再行向他人購買，至為明確。又其中：⑵於九十九年十月二十七日十九時四十五分十九秒，證人梁明宏詢問被告「有在打麻將喔？」、「在公園花園喔？」，經被告表示「有」、「在花園」，證人梁明宏隨即表示「我等一下到喔」，繼於同日十九時五十六分四十二秒被告向證人梁明宏表示「不夠你也都不說」、「少五十怎麼有夠」，並交代證人梁明宏「明天拿給我啦」等語，核與證人梁明宏於偵查中證稱上開對話內容係向被告購買一千元海洛因僅支付九百五十元，被告並因證人梁明宏少付五十元而電話詢問等語相合。參以此對談內容，顯與一般毒品交易在電話中，以暗語表示購買毒品之慣常模式相符，足認證人梁明宏上揭偵查中證稱附表編號二之對話係在向被告購買一千元海洛因、尚積欠被告五十元等情，並非設詞誣指被告之詞，應值採信。至於證人梁明宏於偵查中雖曾證稱係被告主動詢問有無要打麻將，伊允諾即表示要購買海洛因之語，而與上開通聯譯文內容顯示係證人梁明宏詢問被告「有在打麻將？」乙情不符，惟觀諸前揭被告與證人梁明宏通話內容以及對話脈絡，渠等確實係以「打麻將」作為暗語，且證人梁明宏係欲取得毒品之一方，而上開有無要打麻將之暗語，究竟是被告主動表示抑或證人梁明宏詢問時表示，因涉及毒品交易細節事項，囿於人之記憶能力有限，或因檢察官偵訊時之訊問方式「問：九十九年十月十七日，梁昭永以他上開0000000000號手機打電話到你持用的0000000000號手機內容為何？」（見偵卷第三八頁），而使證人梁明宏稍有記憶混淆模糊，亦與常情無違，是尚難以此認定證人梁明宏於偵查中所為其於附表編號一、編號二所示之時地，向被告購買第一級毒品海洛因之證述為不可採。
⒊復參以證人梁明宏前因施用第一級毒品，經臺灣高雄地方法
院判處罪刑確定，復因施用第一級毒品海洛因經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第三０三二號、一００年度毒偵字第八九號分別為緩起訴處分，且於九十九年十一月三十日為警採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應等情，有梁明宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表、長榮大學確認報告、尿液編號與真實姓名對照表各一份在卷可憑（見原審卷第一三五頁至第一三六頁背面、第九一頁至第九二頁），顯見證人梁明宏確實有施用第一級毒品之習性，自有取得海洛因之需要。是綜合上開調查證據之結果，證人梁明宏於偵查中證述其於附表編號一、編號二所載時地，向被告購買各一千元之海洛因，附表編號二該次尚積欠被告五十元之購買海洛因價款之憑信性，應無疑義，為足採信。
⒋被告及辯護意旨雖以前揭情詞置辯；惟查：
⑴證人梁明宏嗣於原審審理時固翻異前詞，證稱：「只有和被
告合資購買海洛因，都是把錢湊一湊之後，被告去買，被告大約過二、三十分鐘，慢的話約一小時左右拿海洛因給我，電話中提到的「打麻將」就是指合資購買海洛因，電話中提到東西不好喝應該是指美沙酮，我之前在警察局、檢察官那裡講的不實在，我毒癮發作」云云（見原審卷第一八０頁至第一八三頁）。惟觀證人梁明宏前於偵查中經檢察官訊問：「你現在精神狀況如何？」，答稱：「正常」，並在檢察官分別提示上開時間之通訊監察譯文時，一一詳為說明其與被告交易毒品海洛因之經過，且於檢察官訊問：「你都是直接向梁昭永購買海洛因還是合資購買海洛因？」，明確答稱：「我都是直接向梁昭永購買海洛因」，甚且在檢察官最後追問：「你有無與梁昭永一起出錢向他人購買海洛因？」，仍明確答稱：「沒有」等語（見偵卷第三七頁至第三九頁）。則以證人梁明宏於偵查中並未曾表示其因毒癮發作而無法應訊之情，且一般人毒癮發作時，應可自外觀察覺，而證人梁明宏於檢察官偵訊時若有毒癮發作之情狀，豈會無人發覺其當時之身體狀況有不宜應訊之情事？復參以證人梁明宏於檢察官訊問時，均能切題回答，未曾答非所問，此有證人梁明宏之上開偵訊筆錄在卷可參，顯見證人梁明宏於接受偵訊過程中，確可瞭解檢察官之提問，實無毒癮發作無法應訊之情形。又證人梁明宏於偵查中明確證稱其係直接向被告購買海洛因，並非與被告合資購買，業如前述，審究共同合資購買毒品與直接向對方購買，其意義實有極大差異，而檢察官於偵查中就證人梁明宏係直接向被告購買或係與被告合資購買既已特別詢問究明，且觀檢察官訊問之內容，及證人梁明宏回答之內容，可認證人梁明宏確實明瞭「向被告購買海洛因」，與「和被告合資購買海洛因」，係屬截然不同之二件事情，不可能有誤認之情形。倘若證人梁明宏確係與被告共同合資購買，於偵查中當會為共同合資購買之陳述，豈會有明確證稱係直接向被告購買之理？⑵再細譯前述九十九年十月十七日附表編號一被告與證人梁明
宏之通話內容，證人梁明宏係向被告表示「都沒有說很好喝」、「看有沒有比較好喝的」，此類抱怨被告所提供物品品質之內容，而被告則答稱「那個袋子看有沒有，換過那個那個，那裡面有新的」、「比較好喝的是有怎麼沒有」、「那個足到十三、十三的」等語，業如前述，是被告顯已掌控所提供與證人梁明宏使用之毒品品質，而現行作為減害解癮之美沙酮雖係以飲用之方式服用，然此僅由特定醫院提供並限於當場服用，被告當無取得美沙酮並與證人梁明宏討論、擔保美沙酮品質「足到十三」之可能，是證人梁明宏於原審審理改證稱上開與被告之對話內容係討論美沙酮，並非向被告購買海洛因云云，其真實性顯非無疑。況依上開通訊監察譯文，證人梁明宏致電詢問被告：「還在打麻將嗎」、「在花園打麻將」、「看有沒有比較好喝的」、「我一、二分鐘到」、「拿一些比較好喝的來喝喝看」，顯係與被告直接約定交易地點，並要求被告交付品質較好之毒品海洛因，而與被告達成買賣毒品海洛因之合意。復參以被告前於偵查中供稱其係以電話撥打0000000000號行動電話與他人聯絡購買海洛因等語（見偵卷第一九頁），而觀諸被告使用之0000000000號行動電話，於九十九年十月十七日十三時三十四分四十秒與證人梁明宏通話完畢後，僅於同日十九時十六分許接聽其母親使用之0000000000號行動電話，於同年十月二十七日十九時四十五分十九秒與證人梁明宏通話完畢後，僅於同日十九時五十六分四十二秒撥打前述向梁明宏催討五十元內容之電話，有被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參（見原審卷第五六頁至第五九頁），足見被告於九十九年十月十七日、同年十月二十七日與證人梁明宏通話完畢後，並未再與他人電話聯絡，倘若被告與證人梁明宏上揭電話聯繫之目的係為共同合資購買海洛因，又豈會全無其他與毒品上游聯繫之通話紀錄？益見證人梁明宏於原審審理時翻異前詞，改稱其與被告係合資購買海洛因云云，應係刻意迴護附和被告之詞，不足採信。從而，本件被告係另向上手取得毒品海洛因，再以每包一千元之價格轉販賣予證人梁明宏，至臻明確。被告及辯護意旨辯稱：被告係與證人梁明宏合資購買毒品海洛因，打麻將非販賣海洛因之暗語云云，洵難憑信。
㈡附表編號三販賣第一級毒品海洛因與邱宗賢部分：
⒈證人邱宗賢於九十九年十月二十日十七時許，以其所持用之
0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話聯絡後，在臺南市○○路東區衛生局附近，向被告購買價值五百元海洛因一包等情，業據證人邱宗賢於偵查中證稱：「九十九年十月二十日下午五時三分，這次我有向梁昭永買五百元海洛因，我們約定在臺南市○○路衛生局附近見面，之後我們在該處交易，我拿五百元給梁昭永，梁昭永交付一包海洛因給我，電話中所說的軟的是海洛因、硬的是安非他命，我跟他說我要軟的，就是指海洛因，我是直接向被告買，並不是一起出錢向別人買」等語（見偵卷第七一頁至第七二頁）；嗣於原審亦具結證稱：「0000000000號電話是我在用，被告電話是0000000000號，我和被告之前一起服刑所以認識，他知道我有在用海洛因，我有跟被告買過一次海洛因，我和被告在電話裡頭說軟的是指海洛因，硬的是指安非他命，那次我記得被告有說他有摔倒，是他主動打電話給我叫我過去衛生局那裡，我過去之後錢給他，他拿一包海洛因給我，我確定我有跟他買五百元海洛因，我因為本身有在用海洛因，所以被告打電話給我時我沒有拒絕，被告知道我能力可以拿多少錢出來」等語（見原審卷第一八八頁至第一九二頁）綦詳，佐以證人邱宗賢於附表編號三所載時間，以其使用之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號電話聯絡，雙方對話情形如附表編號三所載，此有原審勘驗被告所持用之0000000000號行動電話於附表編號三所示時間通話之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第一七六頁背面至第一七七頁背面），而被告亦坦承附表編號三之通話內容，確實為被告與邱宗賢之對話，其中標示「Ａ」之通話者為被告（見原審卷第一七七頁正面、背面），且其通話內容亦與一般販毒者向施用毒品者兜售毒品並約定交易地點、時間之情形相符，足認證人邱宗賢證稱其於附表編號三所載時間、地點，向被告購買五百元之海洛因等語，應屬信實。復參以證人邱宗賢前因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，另於一００年一月六日經警採尿送驗結果，亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應等情，有邱宗賢之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、送驗尿液及年籍對照表各一份在卷可憑（見原審卷第一三七頁至第一四０頁、第一七一頁、偵卷第八八頁），足見證人邱宗賢確有施用第一級毒品海洛因之習性，自有取得海洛因之需要。是綜上各情以觀，證人邱宗賢前揭證稱其於九十九年十月二十日在附表編號三所載時間、地點，向被告購買五百元海洛因乙情，信而有徵，顯非設詞誣指被告之詞，至為灼然。
⒉被告及辯護意旨固以前揭情詞置辯；然查：
⑴觀諸被告與證人邱宗賢附表編號三所示時間之通話內容，係
由被告先於九十九年十月二十日十七時一分五秒，主動撥打電話與證人邱宗賢，表示其在衛生局處與他人發生擦撞，並向證人邱宗賢表示「你出來啦」、「啊你不要哦」、「你現在沒有空出來拿嗎」，因證人邱宗賢表示有其他電話而停止對話，繼於同日十七時三分二十二秒由邱宗賢撥打電話與被告，詢問被告「你是要拿什麼給我？」，被告表示「你在用的那個」、「軟的啦」，證人邱宗賢隨即表示「好啦，這樣我出去拿啦，我出去拿啦」，是依上揭被告與證人邱宗賢之通話內容及對話脈絡，顯係被告主動撥打電話與證人邱宗賢詢問是否要該物品，經證人邱宗賢回撥電話詢問究竟為何物時，被告始表示為「軟的」即一般施用毒品者用以稱呼海洛因之暗語，證人邱宗賢瞭解被告之意並同意外出拿取。而由證人邱宗賢與被告之通話過程，除了確認地點、毒品交易種類，並無多餘之對話一情，可知該通話之雙方對此種詢問，彼此互有默契，此亦與毒品買賣之雙方在電話中常以隱晦之暗語，代表交易之毒品種類或數量，並未就其他交易細節多做談論之交易常情相類似，足認被告與證人邱宗賢確已達成買賣毒品海洛因，一手交錢一手交貨之默示合意。又衡諸毒品海洛因本無一定之公定價格，當隨供需雙方之資力、需求之數量、毒品之純度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，而為機動性之調整，是被告以每包五百元之價格販賣海洛因予證人邱宗賢，亦難謂有悖離常情。
⑵再者，證人邱宗賢之住處（詳卷內地址，見原審卷第一八八
頁）距離被告電話告知之所在地點臺南市東區衛生局甚近，短暫時間即可自住處到達（見原審卷第一一四頁至第一一六頁），證人邱宗賢並於九十九年十月二十日十七時三分二十二秒告知願意出來拿取「軟的」海洛因，業如前述，而被告使用之0000000000號行動電話於九十九年十月二十日十七時一分五秒、同日十七時三分二十二秒、同日十七時十四分三十九秒、同日十七時二十七分一秒之基地台位置，依序為「臺南市○區○○路二段八九號十一樓頂」、「臺南市○區○○路○○○號六樓頂」、「臺南市○區○○路○○號七樓頂」「臺南市○區○○路○○號六樓頂」，有台灣大哥大資料查詢在卷可按（見原審卷第五六頁背面），俱在臺南市東區衛生局附近，而依前揭通聯譯文內容顯示，被告與人發生擦撞後，仍撥打電話予證人邱宗賢詢問其是否要出來拿取毒品，豈會於證人邱宗賢明白表示願意拿取之後，而被告亦未遠離臺南市東區衛生局，卻無端放棄碰面之機會？足見被告以未與證人邱宗賢碰面為辯解，並據此抗辯未販賣海洛因與邱宗賢，亦未收受價金五百元云云，顯不足採。
㈢被告辯護意旨雖另辯稱：證人梁明宏、邱宗賢二人所述之可
信度非無疑慮，又無補強證據足資佐證其證言之真實性，自不得據為不利於被告之認定等語；惟查，按施用毒品者供述之憑信性，雖不及於一般人，然施用毒品者所為向某人購買之供述，如有補強證據擔保其真實性，自無不予採信之理。且其所補強者，非以事實之全部為必要，如與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實，即足當之。是此種補強證據，既不以就供述之內容全部補充證明為必要，亦不以非供述證據為限，其若部分補強，無論係供述或非供述，祇要是適格之法定證據方法，相互印證結果，客觀上認為已經足夠擔保該供述之真實性者，即無不可。查本案係警方就被告持用之門號0000000000號實施通訊監察而循線查獲被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，故證人梁明宏、邱宗賢二人並無從因供出毒品來源而獲有依毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕或免除其刑之利益，難認渠等有為邀輕典而為不實陳述之動機。又本案雖未在被告身上查扣到分裝袋、分裝杓、磅秤等物品，然上開物品並非認定被告有販賣海洛因犯行之法定必要證據方法，且證人梁明宏於偵查中及證人邱宗賢於偵審中關於渠等向被告購買第一級毒品海洛因之供述，既有如附表所示之通訊監察譯文、行動電話通聯紀錄基地台位置查詢資料及證人梁明宏、邱宗賢確有施用第一級毒品海洛因之需求等具有相當程度關聯性之補強證據為佐證，已足擔保渠等上開供述具有相當程度之真實性，自得據以對被告為不利之認定。是故，前揭被告辯護意旨，難謂與卷證資料相合，委非可採。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決意旨參照）。被告雖均否認有附表販賣海洛因予證人梁明宏、邱宗賢之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第一級毒品海洛因非屬輕易取得，價格便宜之物，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查本件被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而其與證人梁明宏附表編號一及編號二、與證人邱宗賢附表編號三之海洛因交易均屬有償行為，衡其願意將自身所有，得來不易嚴為查禁之海洛因，費時、費事而與證人梁明宏、邱宗賢等另外約定在附表所載地點交易，倘非有利可圖，被告應不至願意甘冒刑罰重責而為本案上開附表犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本件被告於附表編號一、二所載時地，以附表編
號一、二所載價格，販賣第一級毒品海洛因予梁明宏，又於附表編號三所載時地，以附表編號三所載價格，販賣第一級毒品海洛因予邱宗賢之事證明確。從而，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表所為三次販賣第一級毒品行為，犯意各別，各次行為彼此獨立，應予分論併罰。又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷足憑，被告於受有期徒刑之執行完畢五年內，故意再犯本件各項有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑者，不得加重外，其餘法定刑為罰金部分，應各依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。另移送併辦意旨所載之犯罪事實，核與起訴書附表編號一至編號三之犯罪事實同一，為事實上同一案件，本院已為審酌，附此敘明。
二、再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本件被告上開三次販賣海洛因之犯行，販售成功之金額為五百元至一千元不等，均價值非鉅，係以小量零售海洛因，獲利非鉅，且交易範圍侷限於日常生活友儕之間，手法單純，因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，就被告所犯之販賣第一級毒品罪，均予以減輕其刑，並先加後減之（販賣海洛因罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，只減輕其刑），俾輕重得宜，罰當其罪。另本院查無資料可認被告有何符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」規定之情事，併予敘明。
三、又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院七十一年臺覆字第二號判例參照）。
㈠查附表編號一至編號三所得金額欄所示之金額，為被告販賣
海洛因所得之財物，雖均未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各次所犯之刑宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
㈡被告供聯繫販毒所用之0000000000號行動電話及
ＳＩＭ卡，為 陳鍚彥 申辦後借與被告使用，且於九十九年十一月間遺失後無法尋獲，業據被告於警詢、原審及本院供述在卷，且有台灣大哥大資料查詢在卷可稽（見原審卷第五五頁），是上開行動電話及ＳＩＭ卡應非被告所有，且遺失後迄今業已超過五月，堪認應已滅失，故不予宣告沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）以及現金四千四百元，均查無積極事證足認係被告供本案販毒所用、所得或所生之物，爰不為沒收之宣告。
㈢至扣案之海洛因六包（驗餘合計淨重０點四公克），有法務
部調查局濫用藥物實驗室一百年一月三十一日調科壹字第一００二三００三一五０號鑑定書在卷足佐（見原審卷第八八頁），雖屬違禁物且為被告所有，惟被告堅稱該六包海洛因為其供自身施用海洛因之用，且查無證據證明與本案被告販賣第一級毒品犯罪具有關聯性，而臺灣臺南地方法院一００年度訴字第二五四號案件即被告被訴施用海洛因之案件，業已就上開扣案之海洛因六包諭知沒收銷燬確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是該扣案之海洛因六包，應屬被告另行持有或施用第一級毒品之證物，既與本案無關聯性，復已另案處理，自不宜在本案宣告沒收銷燬之，附此敘明。
四、原審以被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告自述國中畢業之智識程度，前從事水果種植工作、未婚之生活狀況，衡酌被告忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，有施用毒品之前科素行，明知毒品嚴重妨害人之身心健康，貪圖利益進而販賣海洛因，戕害國民身心健康，惡性非輕，及各次販賣毒品之數量、犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表所載之刑，並定應執行有期徒刑十九年，及依法為沒收之諭知與不另為沒收（或沒收銷燬）宣告之敘明。並另敘明公訴檢察官雖求處被告無期徒刑或應執行有期徒刑三十年，惟按「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。」，迭經最高法院九十三年度臺上字第三九七三號、九十四年度臺上字第二一三一號、九十四年度臺上字第二二七五號等刑事判決在案，本案審酌刑法第五十七條各款所臚列情事，並考量被告販賣毒品之次數、金額等犯罪情節、行為手段，與量大、專以販賣毒品維生之毒梟集團仍有差異，認為科處如附表所示之刑及定上述應執行刑，即可達罰當其罪之目的，檢察官就被告之求刑尚屬過重。經核其認事用法及量刑，並無違誤。
五、被告上訴意旨雖猶執陳詞，否認犯罪，而指摘原判決不當；惟查：本院認定被告有如附表編號一至三所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，已詳如上述貳之二所述，並一一指駁被告辯稱不可採之理由。又按量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。茲觀販賣第一級毒品罪所設之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，而本件原審法院確已詳為斟酌刑法第五十九條及第五十七條所定各款規定，始量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，是其量刑亦符合罪刑相當及比例原則。被告辯護意旨所稱原審量刑尚嫌過重云云，難謂有據。從而，被告以前揭上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國100年9月6日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬───┬───────┬────────────┬─────────┐│編號│販賣對│時間及│該次交│交易方式│可資證明左揭交易之監聽譯│論罪科刑│││象│地點│易所得││文││││││(新臺││││││││幣)││││├──┼───┼───┼───┼───────┼────────────┼─────────┤│一│梁明宏│九十九│一千元│由梁明宏以0983│99年10月17日13時34分40秒│梁昭永販賣第一級毒││││年十月││462113號行動電│，A為0000000000號使用人│品，累犯，處有期徒││││十七日││話，與梁昭永持│梁昭永，B為0000000000號│刑拾陸年，未扣案之││││十三時││用之0000000000│使用人梁明宏。│販賣第一級毒品所得││││三十四││號行動電話聯絡│A:喂│新臺幣壹仟元沒收，││││分許，││，向梁昭永購買│B:喂│如全部或一部不能沒││││在臺南││一千元之海洛因│A:喂│收時，以其財產抵償││││市善化││一包，由梁昭永│B:還在打麻將嗎│之。││││區復興││至左揭地點交付│A:嗯│││││路附近││，並收取現金一│B:在花園打麻將│││││交易。││千元。│A:對││││││││B:厚，阿那個，看有沒有比││││││││較好喝的，都沒有說很好││││││││喝耶││││││││A:不過，那個，那個了，那││││││││個有，新的了││││││││B:對阿，但是我喝都不是很││││││││好喝││││││││A:因為我有換，那個袋子看││││││││有沒有，換過那個那個，││││││││那裏面有新的││││││││B:對阿，看有沒有比較好喝││││││││的啦││││││││A:比較好喝的是有怎麼沒有││││││││B:對阿，也用一次比較好喝││││││││的來喝看看，不然都很難││││││││喝││││││││A:難喝，我我，我我喝23││││││││B:對啦，你等一下你等一下││││││││先││││││││A:那個了，那個，那個足到││││││││13、13的││││││││B:對啦，等一下，等一下差││││││││不多12，我1.2分鐘到，││││││││拿一些比較好喝的來喝看││││││││看││││││││A:好啦││├──┼───┼───┼───┼───────┼────────────┼─────────┤│二│梁明宏│九十九│九百五│由梁昭永以其使│99年10月27日19時45分19秒│梁昭永販賣第一級毒││││年十月│十元（│用之0000000000│，A為0000000000號使用人│品，累犯，處有期徒││││二十七│購買一│號行動電話，撥│梁昭永，B為0000000000號│刑拾陸年，未扣案之││││日十九│千元海│打梁明宏用之09│使用人梁明宏。│販賣第一級毒品所得││││時四十│洛因，│00000000號行動│B:喂，有在打麻將喔│新臺幣玖佰伍拾元沒││││五分至│積欠五│電話，經梁明宏│A:喂│收，如全部或一部不││││同日十│十元）│向梁昭永表示購│B:喂，有在要打麻將喔│能沒收時，以其財產││││九時五││買一千元之海洛│A:有啦，打給你你又不接│抵償之。││││十六分││因後，由梁昭永│B:喔，睡醒的│││││間某時││至左揭地點交付│A:對│││││，在臺││海洛因一包，梁│B:等一下到，在公園花園喔│││││ 南市善 ││明宏則支付梁昭│A:在花園│││││化區復││永九百五十元，│B:喔，我等一下到喔│││││興路附││尚積欠梁昭永五├────────────┤││││近交易││十元。│99年10月27日19時56分42秒│││││。│││，A為0000000000號使用人││││││││梁昭永，B為0000000000號││││││││使用人梁明宏。││││││││B:蛤││││││││A:阿不夠你也都沒有說││││││││B:不夠，有阿，怎麼不夠││││││││A:少50怎麼有夠││││││││B:50││││││││A:蛤││││││││B:厚，阿沒拿到啦，少一個││││││││50的在這裡對啦，這950││││││││而已││││││││A:對阿││││││││B:8個，那就8個50的，50塊││││││││的││││││││A:就││││││││B:40，45，這樣不對喔，對││││││││啦l個在我這裏阿││││││││A:對，246，明天拿給我啦││││││││B:好阿，好阿││├──┼───┼───┼───┼───────┼────────────┼─────────┤│三│邱宗賢│九十九│五百元│由梁昭永以其使│99年10月20日17時01分05秒│梁昭永販賣第一級毒││││年十月││用之0000000000│，A為0000000000號使用人│品，累犯，處有期徒││││二十日││號行動電話，撥│梁昭永，B為0000000000號│刑拾伍年拾壹月，未││││十七時││打邱宗賢用之09│使用人邱宗賢。│扣案之販賣第一級毒││││三分許││00000000號行動│A:喂│品所得新臺幣伍佰元││││，在臺││電話，詢問邱宗│B:對，怎樣│沒收，如全部或一部││││南市東││賢是否願意向梁│A:阿我就電話都打不通，我│不能沒收時，以其財││││區 林森 ││昭永購買海洛因│就在這邊轉轉，轉到一輛│產抵償之。││││路衛生││，經邱宗賢同意│車讓人撞一下摔一下，在│││││局附近││後，由梁昭永至│那個這邊的這裡阿，衛生│││││交易。││左揭地點交付，│局阿│││││││並向邱宗賢收取│B:對│││││││現金五百元。│A:對阿，就打阿，你都電話││││││││中不通阿，我就在這邊轉││││││││轉，厚一輛車算說旁邊讓││││││││人撞到摔下去，算我在給││││││││你打電話，在講電話，摔││││││││一下，你娘雞掰，厚││││││││B:等一下，我電話進來，我││││││││電話進來││││││││A:阿你出來啦││││││││B:沒有啦，我現在沒有空啦││││││││A:蛤││││││││B:我現在沒有空啦││││││││A:阿你不要喔││││││││B:我現在沒有空啦││││││││A:你現在沒有空出來拿擬││││││││B:厚，你現在是勒，等一下││││││││，等一下，我電話進來，││││││││我電話進來啦││││││││V:厚│││││││├────────────┤│││││││99年10月20日17時03分22秒││││││││，A為0000000000號使用人││││││││梁昭永，B為0000000000號││││││││使用人邱宗賢。││││││││A:喂││││││││B:你是要拿什麼給我啦││││││││A:阿你你你，看你你在用的││││││││那個阿││││││││B:軟的軟的還是硬的啦││││││││A:軟的啦││││││││B:喔，好啦，這樣我出去拿││││││││啦，我出去拿啦││└──┴───┴───┴───┴───────┴────────────┴─────────┘