裁判字號：臺灣士林地方法院104年審訴字第514號刑事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：違反藥事法
臺灣士林地方法院刑事判決104年度審訴字第514號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告連振緯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度少連偵字第55號），經被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文連振緯犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。扣案內含愷他命殘渣之吸管壹支（餘重零點貳貳公克）、愷他命殘渣袋壹包（量微難予析離秤重）及摻有愷他命之白色香菸貳支，均沒收。
犯罪事實
一、連振緯明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國104年7月7日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○路○段附近之致遠公園內，將其所有盛裝袋內之愷他命顆粒倒入吸管內，將顆粒磨成粉狀後混入香菸內之方式，轉讓摻有愷他命之香菸2支供少年甲（真實姓名年籍詳卷）施用。嗣經警於上址當場查獲，並扣得盛裝愷他命之殘渣袋1包、吸管1支及轉讓予少年甲施用摻有愷他命之香菸2支等物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本件被告 趙冠餘 所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑
3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第27
3條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定被告連振緯犯行所憑之各項證據：訊據被告連振緯對上揭事實坦承不諱（見偵卷第5至6頁、第46至48頁、本院卷第61頁正面、第72頁背面、第74頁背面），核與證人即少年甲於警詢及偵訊之證述內容大致相符（見偵卷第8至9頁、第55至56頁），且有台灣尖端生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份（見偵卷第59頁）在卷可佐，另扣案之白色粉末1管（即扣案吸管），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重0.2220公克，取樣
0.002公克，餘重0.2200公克，檢出Ketamine成分；殘渣袋
1袋，經乙醇沖洗，檢出Ketamine成分，；又扣案之白色香菸2支（1支已吸食），淨重1.3140公克，取樣0.007公克，餘重1.3070公克，檢出有Ketamine成分，有鑑定中心104年8月27日航藥鑑字第0000000號、航藥鑑字第0000000號鑑定書2紙在卷可稽（見偵卷第65-1、65-2頁），並有扣案之愷他命殘渣袋1包、吸管1支及摻有愷他命之香菸2支等物可資佐證，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。查本案被告連振緯轉讓予少年甲之愷他命，並無醫師處方，亦不屬於中央主管機關核准製造之注射製劑，而係白色結晶，係以摻入香菸後點燃之方式施用，顯非經合法調劑、供應及製造，復無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，而得論定具禁藥性質，是被告於本案所轉讓者應為國內違法製造之偽藥無誤。
（二）次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告連振緯所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪，依重法優於輕法之法條競合法理，應論藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（三）又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文，惟本件被告行為時僅18歲餘，尚未成年，且販毒者與購毒者，讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、偽藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、偽藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，又轉讓毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、102年度台上字第266號判決意旨參照），故無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項規定加重其刑。另藥事法並無處罰持有偽藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，且基於法律一體適用之原則，被告縱有於偵查及本院準備程序中自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第15號、第1367號、第4426號、100年度台上字第494號、102年度台上字第2405號、第3104號判決意旨參照），附此敘明。
（四）科刑：爰審酌被告連振緯無償轉讓愷他命供友人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，對於社會治安亦有潛在危害，惟念其犯罪後已知坦承犯行，態度良好，且酌其轉讓偽藥之數量甚微，兼衡其轉讓偽藥之動機、目的，且甫於轉讓後即為警查獲之犯罪情節，暨其年僅18歲餘，現仍在學之生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑3月，依刑法第41條第3項、第8項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，特予敘明。
（五）末按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第
5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者（未成罪）之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨可資參照）。又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，再依同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年台上字第727號判決意旨參照）。是扣案內含愷他命殘渣之吸管壹支（餘重0.22公克）、愷他命殘渣袋壹包（量微難予析離秤重）及白色香菸2支（餘重1.3070公克，菸草與愷他命無法析離秤重），俱屬第三級毒品，且與被告本件被訴之轉讓犯行相關，業據被告供承在卷（見偵卷第5頁背面），而為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依第273條之1第1項、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務中華民國105年1月12日
刑事第九庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張耕華中華民國105年1月14日附錄本件論罪科刑依據法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。