裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年抗字第113號民事裁定
裁判日期：民國100年11月25日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定100年度抗字第113號抗告人 鄭江 和
鄭丁福 鄭明源 鄭進財 鄭丁邜 共同代理人 鄭幸美 相對人臺南市政府法定代理人 賴清德 代理人 吳信賢 律師上列當事人間返還土地強制執行事件，因相對人聲明異議，抗告人對於中華民國100年06月14日臺灣臺南地方法院100年度執事聲字第46號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲明異議意旨略以：本件執行名義即原法院97年度訴字第866號民事判決主文命相對人就坐落台南市○○區○○段（下同）427-8、427-14、427-15、427-9、427-
10、427-11、428-6、256-1、256-2、1451地號土地鋪設之柏油路面、設置道路排水溝、交通標誌、路燈等移除，同時將土方回填交還土地等部分，伊已確實自動履行完畢。詎原法院民事執行處以民國（下同）99年12月02日南院龍98司執實字第78611號函知相對人其拒絕履行上開回填土方之請求，將依強制執行法第127條規定命第三人代為履行。相對人認此執行方法於法不合，依強制執行法第12條第1項規定聲明異議等語。原審民事執行處司法事務官以100年1月20日98年度司執字第78611號裁定駁回相對人之異議。相對人對該裁定不服，向原法院民事庭提出異議，原法院民事庭以100年06月14日100年度執事聲字第46號裁定廢棄原裁定。抗告人不服，向本院提出本件抗告。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠原「台南縣永康市公所」因台南縣市已於99年12月25日合併
升格改制而改稱台南市永康區，依法並非權利義務主體，應由合併後之相對人承受訴訟，惟吳信賢律師僅以其個人用印具狀於100年2月17目送達本件「民事執行異議狀」，相對人並未合法聲明承受訴訟，亦未合法委任代理人，不可能於法定不變期間提起異議，其顯係以個人名義提起異議，為當事人不適格。又內政部國土測繪中心依原法院民事執行處囑託在界樁處點狀噴漆，由相對人派工釘鋼釘，然後抗告人於全線噴漆，並非相對人依地籍經界線位置釘立界樁並全線噴漆，原裁定所載顯與事實不符。相對人迄今並未於系爭土地內重新更換回填可供種植乾淨土方至恢復土地原狀高程，甚至256-1、2等地號回填土方多處下陷約10幾至20幾公分亦均未處理，256-1地號土地內有路燈管線未移除，且所鋪設水泥鋪面多處龜裂，之後相對人僅移除前揭路燈管線（其餘地號均未清查確認有無移除地下管線完畢）及修補水泥鋪面，其餘事項均未履行，原法院民事執行處才以99年12月02日函通知相對人將依強制執行法第127條規定命第三人代為履行。
㈡至於系爭土地與原連接建物係自相同住宅區土地分割，應屬
相同地平高度，是恢復系爭土地原狀高程與鄰接建物同高，並無違誤。司法事務官之裁定業已舉出「經本院限期於99年10月04日現場履勘前改善完畢，惟現場履勘時仍未見改善，並對土方回填高度表示無法辦理，有本院99年09月16日南院龍98司執實字第78611號通知、99年10月4日執行筆錄在卷可證．．．工程施作迄今尚未完成，至為灼然。」相對人不予履行之情甚明，有何必要於99年12月02日函文中指出？則原裁定謂「執行法院99年12月02日函文中並未指出『哪些土地有土方下陷』」云云，更不明所以。又司法事務官所稱「是否變更道路高程，因非執行名義範疇，本院無從審酌」係針對現有「道路的部分」，並非針對本件勝訴判決確定之回復原狀的土地部分，故原裁定謂「執行法院認定執行名義範圍不包括變更道路高程」恐有誤解。又鈞院99年度抗字第100號民事裁定並無如原裁定所述般「執行名義範圍不包括變更道路高程」，故原裁定亦有誤解。抗告人始終均要求回復原來狀態，此有該卷相關照片及書狀可憑，故原裁定謂「債權人在上開事件訴訟程序中亦未表示異議人即債務人應將土方回填至與建物等高」云云，顯與卷證資料不符。實則司法事務官裁定係認為應回復原狀至與鄰接建物同高之狀態，但因現況道路變更，且是相對人所造成，故相對人應積極協調改善施作以符合原來所有權圓滿狀態，故司法事務官之論述並無矛盾之情。另道路設計除依相關現行法規辦理外，道路設計前本應依市區道路及附屬工程設計標準第8條的規定，進行調查及分析，相對人顯未依法設計，致造成道路與兩旁建物有高低差之情。而王行路即主五號道路之高程乃係考量整條道路當時之高程而決定，原審怎會有「不可能完全符合沿路兩旁所有已建妥之建物高度」之推論等語。
三、按依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額；強制執行法第127條定有明文。又按執行名義為確定判決時，應以該判決主文內表明之內容為債務人應履行事項。如主文記載不明暸時，始得參照理由之記載內容認定應履行事項。至判決所命之給付須客觀上給付可能，且給付內容須具體確定或可得確定，否則該判決即不能執行。經查：
㈠「按訴訟代理人就其受委任事項有為一切訴訟行為之權。但
捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」「訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅；法定代理人有變更者亦同」「法人因合併而消滅者，訴訟程序在合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟之前當然停止之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」民事訴訟法第70、73、173條亦分別定有明文。查原法院100年1月20日98年度司執字第78611號裁定，係於100年2月8日送達原台南縣永康市公所訴訟代理人吳信賢律師（有特別代理權），此有民事委任書、送達證書附執行卷可稽。又執行債務人即原「台南縣永康市公所」因台南縣市已於99年12月25日合併升格改制為台南市而改稱台南市永康區，原台南縣永康市公所已因縣市合併而消滅，改制後之台南市永康區依法雖非權利義務主體，無權利能力，無當事人能力，然吳信賢律師既經原台南縣永康市公所委任而有特別代理權，自得為相對人之利益聲明異議，且訴訟程序亦不因相對人尚未具狀承受訴訟而當然停止，況相對人已於100年3月14日具狀聲明承受本件強制執行程序訴訟，此部分瑕疵業已補正，則吳信賢律師之異議自難謂為違法。抗告人抗辯吳信賢律師僅以其個人名義提起異議，該異議顯不合法云云，尚非可採。
㈡本件抗告人以原法院97年度訴字第866號確定判決（下稱原
確定判決）為執行名義，聲請對相對人為強制執行，請求相對人將坐落台南縣永康市○○段427-8、427-9、427-10、427-11、427-14、427-15、428-6、256-1、256-2、1451地號等土地如判決附圖所示，其占用位置及面積如判決附表三所示鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌等移除，同時將土方回填，並將土地返還抗告人。經原法院於98年10月15日以南院龍98司執實字第78611號執行命令，通知相對人自動履行，相對人旋於本件執行標的土地，依地籍經界線位置釘立界樁並全線噴漆後，且依上揭執行命令，將系爭土地上所設置之道路排水溝、交通號誌等道路及道路附屬設備，從系爭土地內遷移等情，有自動履行命令、送達證書、相對人99年6月8日所都發字第0990023563號函檢陳工程驗收相關資料及現場施工前、中、後照片暨施工平面圖等件附執行卷內可稽，是相對人並非故意拒絕履行，足堪認定。抗告人雖就上開各情不為爭執，然辯稱係伊於全線噴漆云云；惟查依98年12月16日執行筆錄記載：「經兩造確認後，事務官指示國土測繪中心人員就系爭土地測出地籍經界並噴漆」等語，是噴漆應係國土測繪中心人員依司法事務官之指示所為，況縱為抗告人所噴漆，既係經測繪中心人員測出後所為，亦無礙於本件事實之認定，尚難認相對人有故意拒絕履行之情，則抗告人此部分主張，即不可採。
㈢抗告人又辯稱相對人迄今未於系爭10筆土地重新更換回填可
供種植之乾淨土方至恢復系爭土地原狀高程，系爭256-1、-2地號土地回填土方甚至下陷約10幾至20幾公分，均未處理云云；惟查，相對人就本件應履行之回填土方義務業已發包予訴外人 鴻金 營造有限公司（下稱鴻金營造）施作，縱系爭土地確有部分土地仍有「土方下陷」之情，惟僅須原審民事執行處會同兩造偕同鴻金營造公司人員當場補足即可立即改善，相對人應無故意不履行之必要。且參以土石採取技術參考規範第2條第3項第7款規定：「採取平地土石者，於採罄後須回填作農耕使用者，其採掘跡地回填作業之回填物最上層應以原有土壤或可耕作之壤土回填30公分以上，其次層回填壤土不得少於100公分（作為水田使用者應回填黏土），最下層回填坡地碎土石或營建剩餘土石方或採石場廢土石等回填料，嚴禁使用垃圾或有害物質回填。」揆諸前開規定，其回填土方土地若非作為農耕之用，回填之土方並非不可以坡地碎土石、營建剩餘土石方、採石場廢土石等物回填，從而，鴻金營造縱真以廢棄土方回填系爭10筆土地，尚難謂於法有違；況行政院環境保護署於99年11月18日會同原台南縣環保局、環保警察第三中隊、總隊政風科、鴻金營造人員、抗告人等至現場履勘並開挖採樣，經原台南縣環保局稽查人員就回填土方採樣檢驗，現檢驗報告雖尚未作成，惟鴻金營造所回填土方倘係有害物質者，相對人於系爭工程保固期限內，自依約可要求鴻金營造重新清除回填，亦難僅憑此而認相對人有故意不履行之情。另原審民事執行處於99年04月16日通知兩造、鴻金營造進行協調，雖協調未果，原審民事執行處亦未撤銷99年10月15日命相對人於30日內自動履行之命令，然是否即應命第三人代相對人為履行，此屬執行法院裁量範圍，亦難謂為違法。
㈣抗告人另主張相對人應將系爭土地回復至相對人無權占有前
之原來土方高度云云；惟查，原確定判決主文及其理由，均未記載相對人「應回填土方之高度」為何，業經本院核閱該判決無誤；復經原審調取上開民事事件卷宗核閱屬實，抗告人於上開事件訴訟程序中亦未表示相對人應將土方回填至與建物等高。抗告人雖認原確定判決有補充說明確認執行範圍，命相對人回填土方並恢復至無權占有前土地原狀，並返還土地予抗告人，而於99年05月14日具狀聲請補充判決，惟經原審於99年7月02日以97年度訴字第866號裁定認原確定判決並無漏未裁判之情，而駁回抗告人之聲請。本院99年度抗字第100號裁定亦僅謂：「原確定判決所示『將土方回填』，應係指回復到無權占有前之原來土方高度，始符合確定判決
主文所示應履行之內容乙節，亦宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定」，亦未認相對人應依執行名義將土方回填至與建物等高。是原確定判決要無命相對人須回填土方之高度至與建物同高之意旨，堪予認定。雖兩造與鴻金營造曾於98年04月16日進行協調，結論為：「㈠．．．承包商再依債權人（即抗告人）選擇之處理方案（回填、斜坡或作樓梯），經債務人（即相對人）同意後施工。㈡雙方若仍無共識，則由債務人陳報施工方案經法院轉知債權人受領」等語，嗣後兩造、台北市土木技師公會人員再於100年1月27日於現場履勘，台北市土木技師公會土木技師 彭信斐 、 黃宏文 均表示因高程（建物與道路路面）差異太大，無法以斜坡出入。從而，回填高度倘與建物同高則與現有道路有高低差而難以出入。且回填之物為土方而非混凝土，若回填至與建物同高，該土方因非固定之物，可能有部分土粒會發生掉落或土方坍塌之情形，若遇雨更可能發生土方流失，影響人車安全狀況。且本件相對人應返還予抗告人之土地，僅係王行路即主五號道路路旁一條細長形之土地，而王行路即主五號道路之高程乃係考量整條道路當時之高程而決定，不可能完全符合沿路兩旁所有已建妥之建物高度，亦即不論89年施工時相對人是否無權占用，王行路道路高程乃係當時即已確定事項，亦會出現建物與新鋪設路面有高低差之情，此乃肇因「當時王行路即主五號道路高程設計」所致，然政府鋪設道路供人民使用乃給付行政，縱抗告人因該給付行政受有損害或不便，亦僅能循相關規定為行政救濟，並非民事法院所能審認。抗告人主張相對人應依執行名義將土方回填至與建物等高，與原確定判決執行名義不合，亦與道路現狀不符，其抗辯乃不可採。
㈤綜上，原裁定認相對人之異議為有理由，廢棄原審民事執行
處司法事務官於100年01月20日所為裁定（98年度司執字第78611號），經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中華民國100年11月25日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國100年11月25日
書記官蔡振豐