裁判字號：臺灣臺中地方法院109年智簡上字第7號刑事判決
裁判日期：民國109年08月26日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度智簡上字第7號上訴人即被告 陳雅筑 上列上訴人因違反商標法案件，不服本院民國108年12月30日所為之108年度中智簡字第64號第一審簡易判決（起訴案號：108年度偵字第20953號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、陳雅筑明知「PeppaPig（佩佩豬）及圖」圖樣，係英商艾須特貝克戴維斯有限公司及英商一號娛樂英國有限公司向經濟部智慧財產局登記註冊取得商標專用權（註冊/審定號：00000000號、00000000號），指定使用於各種衣服等商品，現仍在商標專用期限內，竟基於非法販賣侵害商標權之商品之犯意，於民國107年1月11日起至108年3月15日止，經營址設臺中市○○區○○路○○○號「小親親童裝」店，販賣其前以每件新臺幣（下同）70至80元不等之價格，向「金翁童裝行」所購入，為未經上開商標權人同意或授權，而與商標權人所生產或授權製造之同一商品，使用相同商標之仿冒品，再以每件80元至100元不等之價格，陳列販賣，供不特定人購買，以此方式侵害上開商標權人之商標權，為警查獲時，已販售約30件仿冒品。經員警蒐證而購入仿冒內褲2件（即附表編號6所示），員警並於108年3月15日至上址進行搜索，扣得仿冒PeppaPig之內褲、上衣、外套、長褲、帽子等共246件物品（即附表編號1至5所示）而查悉上情。
二、案經英商一號娛樂英國有限公司及艾須特貝克戴維斯有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告陳雅筑、檢察官於本院準備程序、審理時均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳雅筑於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦認上開犯行（見偵卷第23至31頁、第112頁；本院卷第45頁、第68頁），且有⑴臉書「小親親童裝、圈圈童裝」首頁（見偵卷第85至87頁）、金翁童裝行出貨單影本（見偵卷第83頁）；⑵內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第47至53頁、第57頁）、違反商標法扣押物品相片對照表（見偵卷第89頁）、智慧財產局商標檢索系統查詢表（見偵卷第63至67頁、第69至73頁）、鑑定報告書（見偵卷第75頁）附卷可稽及如附表所示仿冒商標衣物扣案可佐，足認被告前揭自白，核與事實相符，堪信為真，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
核被告陳雅筑所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告非法陳列侵害商標權之商品行為，應為非法販賣侵害商標權之商品行為所吸收，不另論罪。被告自107年1月11日起至108年3月15日為警查獲時止，接連販賣侵害商標權之商品，係基於單一之犯罪決意，於密切接近之時間，在同一地點，接續實施販賣侵害商標權商品之數舉動，侵害同一商標權人之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
肆、駁回上訴部分：
一、上訴人即被告上訴意旨略以：伊犯後坦認犯行，態度良好且已經與告訴人達成調解、履行賠償，被告擔負家庭、員工生計重擔，原審量刑顯然過重，又伊於警詢僅供稱販售30件商品、獲利約600元，原審記載獲利600萬元有誤，為此請改判較輕之刑及諭知緩刑等語。經查：
(一)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件被告所犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，其法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金」，原審以被告罪證明確，審酌「商標具有辨識商品來源功用，商標權人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令商標具有代表一定品質之效果，被告販賣侵害商標權之商品，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，且被告前於107年間，因違反商標法案件，經本院判處拘役30日確定，甫於107年6月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其竟不知悔改再犯本案，所為不足取，又被告本案販賣及扣案之仿冒商品數量非微，犯罪行為不輕。惟考量被告之智識程度及生活狀況，其犯後坦承犯行，態度尚可，且已與告訴人艾須特貝克戴維斯有限公司、一號娛樂英國有限公司調解成立，並已給付全部調解金額15萬元等一切情狀」，依職權就個案裁量於法定刑度內判處被告拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。另考量「被告業與告訴人英商艾須特貝克戴維斯有限公司及英商一號娛樂英國有限公司（原審判決誤植為固喜歡固喜公司）調解成立，並已給付全部調解金額15萬元，如再予宣告沒收，恐有過苛之虞」，依刑法第38條之2第2項規定，此部分犯罪所得爰不予宣告沒收或追徵。本院認原審判決已有就被告已與告訴人達成調解並給付賠償、被告生活狀況等節均有所審酌，且原審判決已依刑法第57條之規定，詳為審酌量刑事由，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，本院當予尊重。綜上所述，被告上訴意旨所陳原審量刑過重，尚無理由。
(二)至原審判決犯罪事實及理由欄四、沒收部分記載「被告於警詢自承：其獲利約新臺幣600萬元」等語，然依被告警詢筆錄，被告於警詢時係供稱其至遭查獲時止共販售約共30件左右商品，獲利600多元等語（見偵卷第29頁），參以原審判決已另記載「雖為被告之犯罪所得，本應依上開規定宣告沒收，惟被告業與告訴人2人調解成立，並已給付全部調解金額15萬元，業如前述，如再予宣告沒收，恐有過苛之虞，此部分犯罪所得爰不予宣告沒收或追徵」等語，堪認原審判決記載「獲利約新臺幣600萬元」，顯係誤載「萬」字，應更予正為「新臺幣600元」。
(三)另被告請求為緩刑之宣告。按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，固符合刑法第74條第1項第1款之要件，然按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。查被告前已因違反商標法案件（為警於106年5月18日及106年6月20日查獲），經本院以107年度中智簡字第11號判決判處拘役30日確定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，以被告違反商標法之歷史、期間，本件尚無法僅以刑罰之宣告而策其自新，又據被告之身心健康狀況，亦難認於本件有何暫不執行為適當之情形存在，故本院認為不宜宣告緩刑，附此敘明。
二、原審判決認事用法、量刑及有關犯罪所得沒收部分均稱妥適，被告上訴指摘原審判決不當，均已指駁於前，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決關於侵害商標權之物沒收部分：
一、本件被告雖未針對原審判決宣告沒收部分上訴，惟按刑法關於「沒收」之規定，已於104年12月30修正公布，並於105年7月1日施行，並將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前之行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後同法第455條之34至37）。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷（最高法院107年度台上字第3884號判決意旨參照）。
二、按「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」商標法第98條定有明文。查原審僅就扣案如附表編號1至5所示侵害商標權之物於判決中諭知沒收，惟扣案如附表編號6所示之「內褲2件」，係員警因蒐證需要而向被告購入扣案，經鑑定亦屬侵害商標權之物等節，有被告警詢筆錄、上開內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鑑定報告書在卷可考，原審漏未依上開規定諭知沒收，容有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，但原審判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原審判決諭知沒收部分予以撤銷，並就判決如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第368條，商標法第98條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國109年8月26日
刑事第十七庭審判長法官羅國鴻
法官洪瑞隆法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官劉家汝中華民國109年8月26日附表：
┌──┬─────────┬───┐│編號│仿冒品名稱│數量│├──┼─────────┼───┤│1│仿冒佩佩豬商標內褲│174件│├──┼─────────┼───┤│2│仿冒佩佩豬商標上衣│51件│├──┼─────────┼───┤│3│仿冒佩佩豬商標外套│7件│├──┼─────────┼───┤│4│仿冒佩佩豬商標長褲│12件│├──┼─────────┼───┤│5│仿冒佩佩豬商標帽子│2頂│├──┼─────────┼───┤│6│仿冒佩佩豬商標內褲│2件│└──┴─────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。