裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第107號民事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一○七號
上訴人即被上訴人大黑工程股份有限公司法定代理人乙○○複代理人丙○○被上訴人即上訴人行政院衛生署豐原醫院法定代理人甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月六日臺灣臺中地方法院八十七年重訴字第一五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由上訴人即被上訴人大黑工程股份有限公司（以下稱上訴人）聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）玖佰零陸萬九仟捌
佰零壹元，及自八十七年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對造上訴駁回。
上訴人即被上訴人行政院衛生署豐原醫院（以下稱被上訴人）：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤對造上訴駁回。
二、㈠本件被上訴人原隸屬台灣省政府，嗣改隸行政院衛生署，爰更名為行政院衛生署豐原醫院，其當事人為同一，合先敘明。
㈡上訴人原依承攬契約請求被上訴人給付九百九十五萬六千零二十六元及利息，嗣
於起訴狀繕本於原審送達被上訴人後，另擴張請求金額為一千零五十萬五千五百零三元，並追加依不當得利規定為備位請求，被上訴人雖表示不予同意，然按民事訴訟法第二百五十五條第一項規定：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。另同法第二百五十六條規定：前條規定，於左列各款行為無礙：二、擴張或減縮應受判決事項之聲明。審酌卷附相關資料，認上訴人於原審所追加之不當得利備位請求部分，因與上訴人原主張之承攬契約間，有使被上訴人須另為防禦及有礙訴訟終結之情事，爰不予准許，嗣上訴至本院審理後，上訴人就此部分亦不再爭執。至擴張請求部分，則毋須被上訴人同意，核無不合，先予敘明。
三、上訴人於原審起訴主張：伊於民國八十三年九月以總價款九千四百萬元，向被上訴人承攬「急症大樓新建工程」中之系爭水電工程部分，並自八十三年十月十七日起，開始進場施作，截至同年十一月十日止，業已完成：⑴電器設備系統百分之六、⑵護士呼叫系統百分之八、⑶車道管制系統百分之八、⑷消防設備系統百分之六、⑸給排水及鍋爐設備系統百分之七，另依比例計算勞工安全衛生費百分之十五、工程管理及利潤百分之十五、稅捐百分之五，合計價款為五百六十八萬九千七百一十元；嗣於八十三年十二月間，上開「急症大樓新建工程」之主體結構工程承包商即訴外人「九聯營造股份有限公司」（下稱九聯公司），因經營發生問題而中途停工，並於八十四年三月間，宣告倒閉，上開「急症大樓新建工程」工地隨即停水、斷電，因致伊無法繼續施工，惟伊更完成至地上四樓樓板之水電按裝部分，尚未估驗部分計有ＥＭＴ管、ＰＶＣ管、橘紅色污水管、ＰＶＣ線等材料支出，計為一百五十萬元，另此期間投入六百八十五人工次，按每工每日二千五百元計算，計支出工資一百七十一萬二千元；另伊為派員維護現場，投入二百二十七人工次，按每日二千五百元計算，計支出工資五十六萬七千五百元，係屬工程管理上之必要費用；又伊為進行系爭水電工程，備料進入工地而尚未施作部分，經兩造會同清點，並按合約單價計算，計為三十八萬二千四百七十六元，加上其餘工務所設備、合約書製作費用、運什費等，計為一百零三萬五千七百九十三元，此均屬因可歸責於被上訴人之事由，伊因此所受損害；兩造嗣各自表示終止契約，惟經就履約保證金部分交付仲裁，仲裁判斷結果認兩造均無單方終止契約之合法事由，惟已無繼續履行合約之意願，而仲裁判斷系爭水電工程契約，已因兩造各自主張而擬制合意終止。系爭水電工程契約，既已終止，伊前述業經施作完成之部分及所支出之費用、工資，被上訴人自應給付。爰本於上開承攬契約關係，求為命被上訴人應給付一千零五十萬五千五百零三元及其法定遲延利息之判決。
四、被上訴人則以：上訴人所承攬「急症大樓新建工程」中之水電工程部分，上開急症大樓新建工程雖有結構工程包商九聯公司中途停工，惟上訴人未能依約完工，實係源於上訴人公司自身財務困難及技術能力不足，致未能依約完成水電工程之施工圖製作，工程進度因而落後，終至無力完成系爭水電工程之施作，係屬可歸責於其本身之故，且因上訴人上開違約情事，經監造人 許常吉 建築師事務所及伊分別函催後，仍未依約履行，伊已於八十五年元月十三日發函表示終止合約，上訴人自不得請求契約終止後之工資及材料費用。至兩造間就系爭工程履約保證金部分所得仲裁判斷結果，其判斷內容，有所不當，無拘束法院之效力；又伊表示終止合約後，經派員辦理工地清點，清點結果，上訴人業經完工項目僅佔系爭水電工程全部之○．五○六七，扣除伊前已支付連同營造工程保險費在內之四十二萬八千六百八十四元，伊自無須再付任何款項。又台灣省電機技師公會鑑定系爭水電工程完工部份之價值，將上訴人尚未施作之圖二五、六六、七五等部分工程項目予以計入，容有誤認，亦應予扣除。且縱認伊應另給付工程款，惟上訴人既已於八十五年元月十三日表示終止合約，乃遲至八十七年三月始行起訴，已逾二年之承攬報酬請求權時效，伊亦無須給付等語置辯。
五、上訴人主張：伊於民國八十三年九月以總價款九千四百萬元，向被上訴人承攬所屬之「急症大樓新建工程」中之系爭水電工程，並自八十三年十月十七日起，開始進場施作，並曾於八十三年十一月十日辦理第一次估驗，而向被上訴人領得含營造工程保險費在內之四十二萬八千六百八十四元之事實，業據兩造分別提出合約資料、相關施工圖說、監工月報表、工程估驗資料、協調會紀錄及施作照片等為證，核與證人即監造人許常吉建築師事務所員工 陳建全 於原審審理中所證述情形相符，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
六、上訴人固又主張上開工程伊自八十三年十月十七日起，開始進場施作，截至同年十一月十日止，業已完成如下進度：⑴電器設備系統百分之六、⑵護士呼叫系統百分之八、⑶車道管制系統百分之八、⑷消防設備系統百分之六、⑸給排水及鍋爐設備系統百分之七、另依比例計算勞工安全衛生費百分之十五、工程管理及利潤百分之十五、稅捐百分之五，合計價款為五百六十八萬九千七百一十元；嗣訴外人九聯公司經營發生問題，結構工程僅興建至地上四樓之模版按裝，尚未灌漿即中途停工，並於八十四年三月間，宣告倒閉，上開「急症大樓新建工程」工地隨即停水、斷電，致伊無法繼續施工，伊自八十三年十一月十一日起至八十四年二月廿八日無法繼續施工時止，已完成至地上四樓樓板之水電安裝工程，該階段工程之材料費用及工資，包括ＥＭＴ管、ＰＶＣ管、橘紅色污水管、ＰＶＣ線等材料支出，計為一百五十萬元，另此期間投入六百八十五人工次，按每工每日二千五百元計算，計支出工資一百七十一萬二千五百元云云，並提出工程估驗計價單、工程材料明細監工月報表等（原審卷㈢十二頁至廿一頁）為證，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯；是本件主要爭執點，厥為被上訴人於八十五年一月十三日發函終止系爭工程合約為何，上訴人之請求權是否罹於時效？經查：
按兩造之工程合約第廿二條約定「甲方（指被上訴人）之終止合約權：
㈠甲方認為工程有終止之必要時，得隨時終止本合約之全部或一部分工程，一經
甲方通知，乙方（指上訴人）應立即停工，並由乙方於七天內負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，均由甲方核實給價。
㈡乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。
⒈乙方私將工程轉讓他人承包，或將登記證轉借他人承包本工程，經甲方查明屬實者。
⒉乙方未履行本合約規定。
⒊乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後達百分三十以上，甲方認為不能如期竣工時。
㈢乙方如因前項各款情事之一縼合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材
料械具設備等交由甲方全權使用，乙方已完成部分工作及存場材料之價款應作現況點收，並俟該工程全部竣工，正式驗收後再行辦理結算，如乙方拒絕會同辦理點收結算，則甲方得逕行辦理。」有兩造所不爭執之工程合約可稽（見原審卷㈠五至十二頁），依此約定，被上訴人得隨時終止合約或上訴人有上開第二項約定時，被上訴人亦得終止，自不待言。
據兩造所不爭執之監工日報告表記載，上訴人之出工人數及主要材料使用情形，
上訴人自八十三年十二月中旬後，其當日材料用量，依監工日報表上所載上訴人公司每日之出工人數及單日材料用量幾乎為零，顯示當時工地幾已成停工狀態（見本院卷㈠七六至一三六頁）；且自八十四年二月二十八日起，即同年四月十三日九聯公司停工前，至同年八月三十一日止工地即無人進場施作，此由給排水工程、電氣工程及消防工程之出工累計人數均維持在一八六人、二二三人及八十九人，即可知工地已呈停工狀態，當時大黑公司僅每日派駐管理工程人員進駐工地（見本院卷㈠一三七頁至二六一頁）；即上訴人亦自陳於八十四年二月二十八日後，即再未施工。
證人即許常吉建築師事務所監工之陳建全於原審證稱：「我八十四年四月廿六日
進入該工地，工程進度至結構體三樓頂板，四樓尚未灌漿，我八十六年九月一日離開時四樓亦尚未灌漿，亦即是這二年間工程仍維持原狀。我在此工地負責、機電工之監工，此部分是大黑公司做的。系爭工程是屬醫療大樓工程，有很多明管及機電設備，暗管很少，只約佔整個沱工程之百分之十，除醫療器材及空調設備管路外，其他管路均由大黑公司來做。系爭工程屬六年國建部分，故進貨要由建築師驗證記錄。此工程自始至終只計價過一次，也非我計價的，是在我接手之前計價的，我進此工地後未計價過。從八十四年五月中旬起，大黑公司已離開現場，後來有報要復工，但並未復工，是九聯公司經濟危機，導致結構體未繼續。一至三樓部分及地下室部分全部明管部分大黑公司沒做。系爭工程後來豐原醫院曾要對大黑公司解約，有報請審計處查驗，審計處查驗時我有在場。審計單位解約前之查驗是針對大黑公司前次計價請款之項目，至於大黑公司事後施作四樓明管及地下室與一至三樓部分，暗管之穿線並未完整，且大黑公司亦未報驗，故此部分未予以查驗。故實際做多少不曉得。至於施工已完成部分佔多少是以總工程款做分母，以大黑公司已完成之單位計價做分子來計算大黑公司所完成之比例。系爭結構體工程九聯營造雖有經濟危機，但自大黑工程給付保險費及給他下游包商的票有跳票情形看，大黑工程本身也有經濟困難而無法繼續做。依工程慣例在地下一、二樓及地上一樓完成結構體之後，大黑公司就應施作明管，但大黑公司也未開始做水電管路之明管，雖由建築師所設計，但仍應配合現場廠商之意見，以使修改，俾免使其他廠商產生不便施工之現象，但大黑公司亦未報出來。」（見原審卷㈢七一反面至七三頁）。按證人陳建全為現場監工，對系爭工程實際情形應最為清楚，且與兩造訴訟並無利害關係，所述又與卷內工程進度資料相符，其證言自屬可信；又許常吉建築師事務所於八十四年二月廿二日，以本工地實際施工狀況：給排水、消防施工圖仍未送審，工地無人進場施作，工程業已停工，發函催促上訴人儘速派員進場施作，有該建築師事務所函可稽（見原審卷㈠廿三頁），被上訴人亦於同月廿七日以八四豐醫總字第○七一五號催告上訴人儘速派員施工，以免影響工程進度，致違約情事發生等語（見原審卷㈠廿四頁），惟上訴人仍未進場施工，嗣被上訴人分別於八十四年三月三十一日、八十四年四月八日、八十四年五月九日及八十四年六月七日再度發函催告上訴人儘速派員進場施工，上訴人猶未予置理，雖負責結構工程之訴外人九聯公司於八十四年四月十三日停工（見原審卷㈠廿三頁背面及七一頁），但上訴人仍可施作地下二樓至地上三樓而未為（見見台灣省立豐原醫院急症醫療大樓水電工程臨時會議紀錄，原審卷㈠廿七頁背面），上訴人當時亦派員參與會議而未提出異議；且上訴人雖曾於八十四年五月十九日發函向被上訴人報請停工（見原審卷㈡二六頁），然許常吉建築師事務所隨即於同年六月一日發函，明白向上訴人表示實際進度為百分之○．五○六七，比預訂進度嚴重落後，地下二樓至地上三樓應可進場施工，未構成合法停工要件（見原審卷㈡三一頁），可見系爭水電三樓以下工程之延宕，乃可歸責於上訴人之事由，未進場施作；並參酌上訴人法定代理人於八十四年五月廿六日之會議中坦承系爭工程保險費因公司資金有困難，而未兌現其支付保險費之支票，而與保險公司溝通中（見原審卷㈠廿七頁），益為顯然。易言之，訴外人九聯公司之停工，要與上訴人無法繼續施作地面三樓以下水電工程無關。
系爭水電工程於八十三年十一月十日第一次估驗，八十四年三月廿一日計價完成
百分之○．五○六七，被上訴人核付四十二萬八千六百八十四元，經證人即被上訴人之總務主任 楊晨曦 於原審證明屬實（見原審卷㈡一六四頁），及報告可稽（原審卷㈠四三頁），而系爭工程為地面八樓、地下二樓，並為兩造所不爭執；則以當時工程進度依上述證人陳建全所言「工程進度至結構體三樓頂板，四樓尚未灌漿」，則地下二樓至地上三樓上訴人應可進場施工，此五層樓（即地下二層加地上三樓）以上上訴人應可施作業，惟上訴人僅計價完成全部工程百分之○．五○六七，其進度嚴重落後，惟其落後進度並未達「上開合約第二十二條第二項第三款之百分之三十程度，業據證人陳建全在兩造交付仲裁接受詢問時供明屬實，有中華民國商務仲裁協會判斷書（85）商 仲麟聲 （愛）字第五七號可稽（見原審卷㈠一五一頁背面），並為兩造所不爭執；然上訴人既經被上訴人催告進場施工而未為，依上述監工日報表上所載，上訴人自八十三年十二月中旬後，其當日材料用量每日之出工人數及單日材料用量幾乎為零，顯示當時工地幾已成停工狀態，並依證人陳建全上述證詞「。．．．。從八十四年五月中旬起，大黑公司已離開現場，後來有報要復工，但並未復工。」，則上訴人在被上訴人終止合約前之約一年期間，不但不接受被上訴人於八十四年二月廿七日、八十四年三月三十一日、八十四年四月八日、八十四年五月九日及八十四年六月七日進場施作之催告，從現場撤退人員，甚至於八十四八月三十日要求解除契約退還押標金（見原審卷㈠七七頁），其拒不履行系水電工程之行為，至為明顯，其違反兩造合約第六條上訴人應依據設計圖及施工規範與說明書負責「施工」義務，是被上訴人於八十五年一月十三日發函，依合約第二十二條第一項第二款第二點（應指第二項第二款，因第一項無無款）向上訴人表示終止合約（見本院卷㈠二六三頁背面），自為合法有效。雖兩造就履約保證金退還事宜，向仲裁協會聲請提付仲裁，上開仲裁判斷結果固認兩造間之系爭水電工程契約，已因兩造各自主張終止契約，且均無繼續履行之意願，而認系爭水電工程契約已無存在意義為由，因擬制合約而終止本合約云云，而為被上訴人應返還上開履約保證金與上訴人之仲裁判斷，兩造收受上開仲裁判斷書後，復均未向法院提出撤銷仲裁判斷之訴，該上開仲裁判斷書已經確定，固據上訴人提出被上訴人所不爭執之85）商仲麟聲（愛）字第五七號判斷書為憑，按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力仲裁法第三十七條定有明文。然法律除別有規定或兩造間合約有特別約定外，並無擬制終止一語，兩造既因履約保證金為仲裁，僅就該事件經確定而已，然與本件依據承攬關係請求有間，其判斷見解本院亦不受其拘束。
系爭水電工程契約既生終止之效力，上訴人自得依照兩造所不爭執之契約第廿二
條第三項約定，請求被上訴人就上訴人已完成部分工作及存場材料之價款應作現況點收，並俟該工程全部竣工，正式驗收後再行辦理結算；按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第一百二十八條定有明文，是本件上訴人就其已完成部分工作及存場材料之價款，應俟上開工程全部竣工，正式驗收後再行辦理結算後始得請求，兩造在八十五年一月十三日始行終止，而在八十六年一月間兩造猶在仲裁階段，上開工程全部竣工不可能在八十七牛年三月十三日之二年前即全部竣工，是被上訴人抗辯本件上訴人請求權業已罹於二年時效，即無可採。而上開工程於本院函請台灣區電氣工程工業同業公會鑑定時已竣工，為兩造所不爭執，則上訴人此部分請求，自為有理由。至於上訴人所請求損害賠償部分，本件工程既因可歸責於上訴人之事由，而遭被上訴人終止，與民法第五百十一條所定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」情形有間，是上訴人請求損害賠償即無所據，應予駁回。
七、查系爭水電工程上訴人所已完成部分，經原審履勘現場，並囑託台灣省電機技師公會派員會同兩造鑑定系爭水電工程完工部分之數量及其造價。鑑定結果認上訴人所已完成部分（連同營造保險費、勞工安全衛生費及工程管理、利潤）合計為一百零五萬三千二百二十六元，有勘驗筆錄（見原審卷㈠一五八至一六三頁及鑑定報告（外放）在卷可稽。上訴人雖主張鑑定價值，顯有偏低，計價方式亦不合理云云，並聲請本院函請台灣區電氣工程工業同業公會為鑑定，其結果與台灣省電機技師公會結果不同；經審酌台灣區電氣工程工業同業公會鑑定，就上訴人所完成之工作項目，其鑑定報告上估算明細表所列單價之依據，依鑑定證人 鄭秋津 證稱：「價格是八十二年的市價。．．．。（法官問市價為何與合約價格差那麼多？）不知道，他們只有拿施工圖給我看，但沒有拿合約價格給我看，我們是從四樓底板以下到地下二層根據他們的圖面來推算數量，價格都是依當時施工時的市價來計算。．．．。我們有估價是依其管徑大小來算，這些數量是依其圖面上所計算出來的。．．．。我們是依他們提供的圖面算的，原設計的比例有百分之一，我們是依他們原設計的圖去量的。」等語（見本院九十一年六月廿七日準備程序筆錄）。是台灣區電氣工程工業同業公會鑑定非以「合約單價」為鑑定之依據，兩造既於合約中有約定單價，故應以合約金額為準，因此台灣省電機技師公會之鑑定報告中即明列，合約單價作為所完成項目金額計算之依據，而臺灣區電氣工程工業同業公會之鑑定，其估算明細表所列單價之依據是八十二年的市價，其鑑定之基準不符合兩造關於本承攬合約有關工程項目單價之約定，故該電氣公會之鑑定報告顯不足採。上訴人雖辯稱：伊係總領承包，單價係由被上訴人調整云云，惟該單價既經兩造同意，並簽訂合約，自應以合約之單價作為計算之憑據，上訴人此點抗辯亦非可取。其次，審酌上訴人所完工之工程項目，並非精密或高技術性之工程；另有關出工人數部分，則涉及上訴人本身人事控管是否恰當問題，均難據為判認台灣省電機技師公會之鑑定報告結果有其所述偏低或不合理之情事，且該鑑定報告既以兩造所合約約定之單價為計算基準，符合事實，自得採為判斷之依據。又被上訴人雖亦抗辯上開鑑定結果有將上訴人未施作之圖二五、
六六、七五等部分工程項目予以計入，此部分應扣除等情，並提出八十五年一月三十日清點結果為據。惟查，上開鑑定報告所列圖二五、六六、七五等部分工程項目之造價，均為少額，與其工程項目所示樓層比較，顯係僅就第四層部分而為計算，非如被上訴人所抗辯有將第五至八層亦併予誤計之情形；至被上訴人於八十五年一月三十日所為清點資料，依被上訴人所提出該日清點紀錄附件二所示，監造人許常吉建築師事務所出席人員 陳慧海 經理曾表明：該日清點目的，並非清點已施作數量，而是清點有多少東西可保留給後續工程使用。是上開八十五年一月三十日清點紀錄，自不足為本件判定上訴人已完成部分價值之依據。另查，上訴人為進行系爭水電工程而備料進入工地尚未施作部分，經原審會同兩造清點，並按合約單價計算，計為三十八萬二千四百七十六元，此為兩造所不爭執；又營造工程保險費係屬工程款之一部，且於工程施作之始，即應投保，被上訴人既將之列入工程項目中，而上訴人復確有進行施工及投保，則被上訴人自應給付。
八、從而，上訴人所得請求被上訴人給付之款項，於扣除上訴人前經估驗，業經領得之四十二萬八千六百八十四元後，於一百萬七仟零一十八元（計算式：
0000000+000000-000000=0000000）及自八十七年三月二十一日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審在此所為被上訴人敗訴之判決，核無不合，其上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。超過上開範圍之數額，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
大黑公司得上訴，豐原醫院不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林明冬中華民國九十一年八月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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