裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上重更(二)字第4號刑事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上重更(二)字第四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張慶宗
張志新 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年三月九日第一審判決（民國八十七年度重訴字第一０二八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第一九二五二號、第二一三四一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。海洛因驗餘含包裝重陸捌伍點伍貳公克、殘留於湯匙之海洛因均沒收銷燬之，安非他命驗餘淨重貳肆玖柒點捌壹公克、塑膠夾鏈袋壹大包、藍色背包壹只及湯匙壹支暨未扣案之新臺幣合計拾萬元均沒收；又連續明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑拾月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，海洛因驗餘含包裝重陸捌伍點伍貳公克、殘留於湯匙之海洛因均沒收銷燬之，安非他命驗餘淨重貳肆玖柒點捌壹公克、塑膠夾鏈袋壹大包、藍色背包壹只及湯匙壹支暨未扣案之新臺幣合計拾萬元，均沒收。
事實
一、乙○○綽號「 目仔松 」，曾有傷害、脫逃、竊盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等前科，其中因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑二年二月，復因同一罪名案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年六月，該二案件經合併而接續執行，於民國（下同）八十四年十二月一日經假釋交付保護管束，應至八十八年五月二十四日始假釋期滿，詎不思悔改，復於假釋期間內，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十六年九月十一日易科罰金執行完畢，復經撤銷假釋，並應執行該假釋殘刑三年五月又二十三日，已於九十年三月十三日執行完畢。惟乙○○前於假釋期間，仍不知悔改，猶基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於八十六年五月間某日起至同年六月二十日止，連續在臺中縣潭子鄉某處，將第一級毒品海洛因摻在香煙內，免費提供四次予綽號「 阿榮 」之己○○（已改名為 榮彥芃 ，經本院於九十一年六月二十六日以九十年度上更一字第七十六號判處有期徒刑九年，尚未確定）施用，復於同年六月十日，在不詳地點，無償交付海洛因一包供其兄丙○○（另由檢察官偵結）施用，且與綽號「阿英」之不詳姓名成年女子，基於販賣毒品海洛因牟利以及基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之犯意，先於八十六年六月二十日前某日，販入海洛因及安非他命後，裝入乙○○所有之一只藍色背包內，由綽號「阿英」者保管，嗣於同年六月二十日下午四、五時許，乙○○先向其友人即綽號「黑人」之丁○○（另由檢察官偵結）商借位於臺中市○區○○路○○號八樓之六之住處，並通知綽號「阿英」者將上開裝有海洛因及安非他命之藍色背包攜至該處進行分裝以便販售，復通知己○○及其兄丙○○等人同至現場幫忙分裝，更議定由己○○將海洛因及安非他命攜至乙○○向某友人借用位於同市○○區○○路、天祥街附近某處之房屋交予乙○○，而綽號「阿英」者於該日下午四、五時許，在上述丁○○住處以新台幣（下同）十萬元之價格，販賣安非他命一包予綽號「老芋仔」之甲○○，「阿英」並單獨無償交付海洛因二小包供甲○○施用，另於分裝期間，乙○○復明知安非他命係行政院衛生署公告列管之禁藥，竟在上址由乙○○單獨交付安非他命一包予丁○○施用，而綽號「阿英」之女子嗣即先行離去。迨同日晚間八時三十分許，己○○（起訴書誤載為己○○及丙○○）攜帶內有海洛因、安非他命、乙○○所有預備供分裝海洛因、安非他命以供販售所用之塑膠夾鏈袋一大包、供分裝海洛因以供販賣所用而殘留有海洛因成分之湯匙一支之藍色背包一只，離開上開丁○○住處擬携至已約定之同市○○路、天祥街乙○○借用之處所，於下樓步行至同市○○路○○號大英帝國大廈對面巷子，欲駕車時，適遇已先離開復返回該處之丙○○，分別為法務部調查局臺中市調查站、中部地區機動工作組、彰化縣調查站、臺中縣警察局刑警隊及臺中市憲兵隊等單位聯合查緝人員當場查獲，並自己○○身上扣得上開藍色背包一只，內有前述海洛因、安非他命、塑膠夾鏈袋一大包、殘留有海洛因成分之湯匙一支，另自丙○○駕乘之車上扣得上開乙○○無償供其施用之海洛因一包。而當時甲○○亦攜帶上開所購得之安非他命及無償取得之海洛因二小包下樓，亦當場遭查獲，並扣得上開海洛因及安非他命。隨後員警進入丁○○住處搜索時，乙○○已趁隙逃逸，然仍扣得乙○○及綽號「阿英」之成年女子上開無償轉讓予丁○○施用之安非他命，該扣案之海洛因及安非他命，經檢送法務部調查局檢驗結果，確驗出海洛因、安非他命之成分無訛，而己○○持有之海洛因驗餘淨重六四八點五九公克，包裝重三五點一九公克，純質淨重五五四點六七公克、安非他命驗餘淨重二四九七點八一公克，丙○○持有之海洛因驗餘淨重一點一七公克，包裝重零點二六公克，純質淨重零點六九公克，甲○○持有之安非他命驗餘淨重一九六點四八公克、海洛因驗餘淨重零點九八公克，包裝重零點八二公克，丁○○持有之安非他命驗餘淨重九點二七公克；至扣案之湯匙一支，經原審送請憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，亦認有海洛因之殘留，而己○○、丙○○、甲○○、丁○○經採集彼等之尿液送法務部調查局檢驗，亦均經分別檢驗出有煙毒及安非他命之陽性反應。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送及臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對於八十六年六月二十日下午有至丁○○住處等事實，固所是認，但堅詞否涉有右開犯行，辯稱：伊僅係介紹 巫其松 及其女友與 廖銘海 至丁○○上開住處認識後，伊即先行離去，伊並不認識甲○○及綽號「阿英」之女子，更無販賣海洛因、安非他命等情事，己○○所携帶而遭查扣之藍色背包及背包內之物品均非伊所有，而伊亦未轉讓海洛因及安非他命，均是施用時大家一起施用而已云云。惟查：
１、己○○於右開時、地所携帶遭查扣之藍色背包，及背包內之物品，均係被告所有，而被告確有於右述時、地轉讓第一級毒品海洛因予己○○、丙○○及與綽號「阿英」之成年女子共同非法販賣化學合成麻醉藥品即安非他命予甲○○，並單獨於轉讓安非他命予丁○○施用，業據證人己○○、丙○○、甲○○、丁○○等人分別證述明確，且有照片在卷，經指認在案，被告復係證人丙○○之親弟弟亦據 陳某 陳述在卷，因之其等之指認應屬無訛。（見偵字第一三二五三號卷八十六年六月二十日調查筆錄、同年月二十一日、同年七月二日訊問筆錄，原審卷第一宗第九十五頁，本院前審八十九年五月十九日、同年六月十六日、九十年一月十一日訊問筆錄，原審法院八十六年度重訴字第一九０三號卷八十六年八月二十日訊問筆錄）。另乙○○就轉讓毒品予丙○○部分，被告乙○○亦於前前審供稱：「是互相請客施用」等語（詳見本院前前審卷第二宗第九十三頁）、於本院更二審調查時供稱：「有拿給他過，但大家是互相請」等語（詳見本院更二審卷第三十三頁），是被告有轉讓第一級毒品海洛因予己○○、丙○○之事實，雖乙○○於九十年七月十七日供稱：「我沒有無償交付海洛因一包予丙○○」等語，然依其上開所供係互相請客等語，即足證明被告乙○○確有無償交付海洛因一包予丙○○，附予敘明。另證人己○○於偵查中供稱：「我沒有看過他（指被告）女友，他女友我不認識」，證人甲○○於法務部調查局臺中市調查站調查時供稱：「我向綽號阿英之女子購買安非他命數包，二包海洛因係 何英 附贈給我」，於偵查中供稱：「阿英之女子是乙○○之女友，本名我不知道，她家住高雄」，證人丁○○於法務部調查局臺中市調查站供稱：「搜獲之安非他命是乙○○在我住處交給我重約一公克供我吸用」，於偵查中供稱：「我沒有看過（乙○○女友阿英），但聽說過，之前聽過乙○○販毒，他女友是否為阿英我不知道」（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一三二五三號偵查卷影本）；於上開甲○○、己○○、丁○○之供述固均未能證明阿英是被告之女友，惟己○○於八十六年六月二十日偵查中供稱：「乙○○叫我去載一女子名 惠英 ，背包是他帶上車後來到陝西路八樓帶上樓」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度八十六年度偵字第一三六五三號卷第四十二頁）；甲○○業於警訊指稱：「今日下午四、五時綽號阿英之好打電話至我臺中市○○路○段○○○號居所給我表示渠有安非他命現貨，欲販賣我，並要我至臺中市○○路○○號八樓之六丁○○（綽號黑人）居所取貨‧‧‧當我抵達大雅路、天津路口時看到己○○駕駛車輛亦在現場候，數分鐘阿英即手提藍色旅行袋進入我車內，我等三人即駕車前往陝西路黑人住處進行交易，當時有阿榮、阿英、目仔松、黑人及我本人」等語、（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度八十六年度偵字第一三六五三號卷第二十六頁）、八十六年六月二十日偵查中供稱：「『阿英』、『乙○○』及 小黑 他們有在該地，『阿英』已包好安非他命」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度八十六年度偵字第一三六五三號卷第四十三頁）；並參諸己○○為乙○○運輸上開毒品經本院於九十一年六月二十六日以九十年度上更一字第七十六號判決判處有期徒刑九年以觀，本件約定販賣之時間及地點均同一，有上開本院於九十一年六月二十六日以九十年度上更一字第七十六號判決書一份在卷可稽。被告與綽號「阿英」之不詳姓名成年女子，就販賣毒品海洛因及非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，顯有共同犯意聯絡及行為分擔至明。
２、被告於原審調查時供稱，其並不認識甲○○及「阿英」者，而巫其松與廖銘海約在中清路及文心路見面後，其將彼等一同帶至丁○○上開住處即離去，而丙○○及己○○均未在場，另廖銘海之女友綽號「 幼齒 」等情，另又稱，其不知廖銘海有無帶海洛因或安非他命，亦不知廖銘海有無販賣情事，該日亦非帶巫其松向廖銘海購買毒品等情，復稱廖銘海之女友叫「阿英」，該日至丁○○住處者有己○○、丁○○、巫其松及其女友、廖銘海及其女友，其與廖銘海約在文心路及中清路口，並載廖銘海及其女友「阿英」至丁○○住處，其帶廖銘海一人上去後即先離去，是不知阿英何時上去各等語，又稱：其係聽見廖銘海等人約好交易，並見廖銘海下樓拿安非他命（該只背包），並帶「阿英」上樓，「阿英」到後，其即行離去等情（見原審卷第一宗第五十一、五十二、六十六、六十七頁，第二宗第
六十二、六十三頁），足見被告不僅對於其是否認識綽號「阿英」者、廖銘海之女友究係綽號「幼齒」者或「阿英」者、己○○是否在現場以及是否介紹巫其松購買毒品等情，前後所述相互矛盾，至為灼然，再稽諸證人即被告之姐 楊圓 於本院前審調查時證稱八十六年六月二十日被告係與甲○○同至 伊家 等語（見本院前審卷第一卷第一二八頁反面），又稱：他們（按指被告甲○○）如何離開我也沒有注意等語（見上卷同頁）是其上述證言亦難為有利被告之認定。參以上開證人己○○等人之供詞，足見被告所辯，與事實不符，難以採信。
３、證人廖銘海於原審調查中證稱，其與被告見面後，便直接至乙○○之友人即丁○○之前開住處，其上樓時有見到己○○、巫其松、丁○○及一女子，後來其女友「阿英」有上樓（見原審卷第二宗第六十四頁），嗣經本院前審囑託臺灣澎湖地方法院代為訊問時，廖銘海亦證稱其女友綽號「阿英」，當天其至丁○○住處時，有看到己○○有帶一個藍色背包等語，而巫其松於本院前前審調查時，復證稱八十六年六月二十日前往上開丁○○住處時，亦有帶其女友綽號「 阿文 」之女子同往等語（見本院前審八十九年十二月八日訊問筆錄），自不能徒以廖銘海證稱其女友為「阿英」，即據以認定被告未與綽號「阿英」之女子共同為前述犯行。至丙○○、甲○○、丁○○等人，嗣均翻異前供，係故為迴護被告之詞，尚難執為被告有利之認定。
４、至被告轉讓海洛因予己○○施用之次數，己○○於警訊固供陳係五、六次，然其於本院前審審理時則改稱係四、五次，前後固然不一，然本院認為己○○於本院前審所供較有利於被告之四次為準，故即以己○○於本院前審所陳之四次為可採，故本院認為此部分當以其於警訊所供為可採，併予敘明；有如事實欄所載之物扣案足稽，而該扣案之海洛因，經檢送法務部調查局檢驗結果，確驗出海洛因、安非他命之成分無訛，而扣案之湯匙一支，經原審送請憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，亦認有海洛因之殘留，而己○○、丙○○、甲○○、丁○○經採集彼等之尿液送法務部調查局檢驗，亦均驗出有煙毒及安非他命之反應，亦有該局檢驗通知書附卷為稽，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按我國查緝海洛因及安非他命之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因及非法販賣安非他命者，尤科以重度刑責，且海洛因及安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因
及非法販賣安非他命，從而被告雖否認有販賣海洛因及非法販賣安非他命之犯行，且無可查證其販入海洛因及安非他命之價格是否低於賣出之價額，而獲有多少數額之利益，惟依前述之推論，再參酌被告前已有肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例等前科紀錄，此有被告全國前案紀錄表在卷為憑，足證被告販賣海洛因及非法販賣安非他命，當有意圖營利之犯意，自堪認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪、藥事法第八十三條第一項之明知禁藥而轉讓罪。公訴意旨認被告無償提供海洛因予丙○○施用部分之犯行，應依肅清煙毒條例第九條第一項之幫助施用毒品罪，此部分公訴人起訴法條尚有未洽，應依法予以變更起訴法條，附此敘明。查毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效，而安非他命及海洛因，分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，故被告上開販賣海洛因、非法販賣安非他命、轉讓海洛因、轉讓安非他命之行為，核係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，是被告各該部分行為後法律已有變更，然比較新舊法律規定之結果，新法即毒品危害防制條例除關於轉讓第一級毒品部分，較舊法為輕，而應依刑法第二條第一項前段之規定，適用較有利於被告之新法即毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪處罰外，其餘因刑度均較舊法為重，故就各該部分仍應依刑法第二條第一項但書之規定，應分別適用行為時之舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪、藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪處罰。被告係將其與綽號「阿英」之成年女子共同販入上開海洛因及安非他命，先交由「阿英」攜帶至上址分裝，其二人均有權任意處理並決定販售予何人，是其二人間對於販入毒品以供販售圖利、非法販賣化學合成麻醉藥品予甲○○之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，自均為共同正犯。又被告持有海洛因及非法持有安非他命之低度行為，分別為其販賣毒品、非法販賣化學合成麻醉藥品、轉讓第一級毒品、明知為禁藥而轉讓及明知為禁藥而販賣罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次轉讓第一級毒品之犯行，所犯復均為構成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意反覆為之，依刑法第五十六條之規定，各論以一罪。至被告轉讓第一級毒品予己○○部分之犯行，固未據公訴人提起公訴，但該部分與公訴人起訴被告幫助施用毒品而經本院變更起訴法條為轉讓第一級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告於八十六年六月二十日前某日同時販入海洛因及安非他命販售圖利，係以一行為同時觸犯販賣毒品罪及非法販賣化學合成麻醉藥品罪二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣毒品罪處斷。被告所犯販賣毒品罪、明知為禁藥而轉讓罪間，犯意各別，所犯復為構成要件不同之罪，應予分論併罰。至公訴人認被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十六年九月十一日易科罰金執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可參，自屬受有期徒刑之執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，然查被告為本件犯罪行為之時間，均係於該案件執行完畢前所為，自與累犯之構成要件有間，自無適用累犯加重其刑規定之餘地，附此敘明。
三、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告乙○○基於同上意圖營利之概括犯意，於八十六年九月十日晚上七、八時許，接獲戊○○（另由檢察官偵結）撥打其使用號碼為（00）0000000號代號一三五號（起訴書誤載為及六九號）之電話秘書，而與戊○○約定在同市○○○路（靠近復興路）橋下交易後，由乙○○販售安非他命一顆予戊○○。嗣於同年十月二十日下午四時許，經警持搜索票，至彰化縣○○鎮○○○街○○○號查獲戊○○，並扣得該安非他命，經戊○○之供述，始查出上情，因認被告乙○○就此部分，亦涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，惟按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。公訴意旨認被告乙○○涉有右揭犯行，無非以戊○○於警訊及偵查中之指述及扣得之安非他命為其主要論據，惟訊據被告乙○○堅決否認涉有販賣安非他命予戊○○之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予戊○○等語，經查：戊○○於警訊係供稱：「我是於八十六年九月十日晚上七、八點左右，以目仔松之○四─0000000代號一三五傳呼取得聯絡，我們再約定於臺中市○○○路（靠近復興橋下）購得安非他命一顆及海洛因半兩，價格分別為新台幣三十萬元及七萬元，我於八十六年七、八月連同這一次，共計三次，前二次數量只購買海洛因，每次為（一件），價格為每兩新台幣壹拾肆萬元，均於臺中市○○○路橋下當場與目仔松交易」，「我是於八十六年十月二十日下午十九時許以○九○─五○四○九八行動電話與乙○○小弟綽號『 小林 』連絡後，我們本來約定於臺中市○○○路橋下進行毒品交易，但綽號『小林』改於臺中市○○路與文心路口，我即帶警方前往埋伏守候，警方發現該路口之越南東家羊肉爐店面前有一名手持大哥大之可疑男子即上前盤查發現該男子使用之行動電話為○九○─五○四○九八號與交易對家使用電話相符，並在該男子所站立之機車旁菜籃內查獲海洛因兩包（重三十八公克）。（問：你所稱綽號小林是否為 黃識陵 ？最後一次與我聯絡之男子是否就是黃識陵？）不是，最後一次與我聯絡之男子我肯定就是黃識陵的聲音」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三四一號卷第十二頁、第十三頁）、於偵查中卻供稱：「（問：共向乙○○買過幾次安非他命及海洛因？）安非他命一次，在八十六年八月間，在文心南路向他買的，而海洛因共買三次，第一次八十六年四月間、第二次八十六年五月間、第三次八十六年八月間買的。（問：向乙○○買海洛因，何人送去給你？）乙○○親自送去給我的」、「（問：你昨天是否要向黃識陵買海洛因？）我有打電話給他說要向他買，他說好，後就約定在文心南路越南東家店交易。（問：如何認識黃識陵？）我打電話給乙○○，叫他去越南東家羊肉店前的」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三四一號卷第二十六頁、第二十七頁），互核警訊及偵查所供交付安非他命及海洛因之時間完全不符，警訊所供之交付安非他命及海洛因之時間為「八十六年九月十日晚上七、八點左右」，偵查中卻供稱：「安非他命一次，在八十六年八月間，在文心南路向他買的，而海洛因共買三次，第一次八十六年四月間、第二次八十六年五月間、第三次八十六年八月間買的。」，且經本院前審囑託臺灣臺北地方法院提訊戊○○證稱：「是向大目仔購買海洛因及安非他命，並非向被告乙○○購買，‧‧‧警員要利用我去抓目仔松，‧‧‧在偵查庭開庭對質時，才聽被告乙○○講他叫目仔松，警訊與偵訊供述不同，是因警察叫我咬乙○○‧‧‧警察叫我咬乙○○，我不認識黃識陵，無法肯定最後一次行動電話是與黃識陵聯絡‧‧‧警察拿乙○○的口卡叫我指認，我說不是他，但是警察逼我指認，都是打呼叫器購買安非他命及海洛因，不知000000000號行動電話及0000000代號六九、一三五號電話係何人所有」等語（詳見本院更一審卷第一五一至第一五八頁），戊○○復於本院更二審為相同之證述，一再否認係向被告乙○○所購買（詳見本院更二審卷第二一二頁、第二一三頁），又經調閱0000000代號六九、一三五號電話使用人，僅能查得0000000號電話使用人係庚○○，並未能查得代號六九、一三五號之使用人資料（詳本院更二審審理卷第七十二頁），亦無從證明被告乙○○有使用該呼叫器，是本部分於被告乙○○堅決否認涉有販賣安非他命予戊○○以及無其他積極證足供佐證之之情形下，尚無從僅憑戊○○前後不一之指述，遽認被告乙○○涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，原審法院檢察署檢察官公訴意旨認被告所涉本部分犯行與前開被告經論罪科刑部份有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另本院更一審認被告乙○○基於前述販賣海洛因圖利之概括犯意，於八十六年七、八月間，連續在同市○○○路（靠近復興路）之橋下販售海洛因予戊○○二次，每次各十四萬元，於八十六年九月十日晚上七、八時許，接獲戊○○撥打其使用號碼為（00）0000000號代號一三五號之電話秘書，而與戊○○約定在同市○○○路（靠近復興路）橋下交易後，即於上開約定地點以三十萬元之代價，販售七萬元之海洛因予戊○○，惟此部分犯行，並未經公訴人起訴，且如前所述，本件訊據被告乙○○亦堅決否認有販賣海洛因予戊○○，自亦無從僅憑戊○○一人前後不一之指述，即認被告乙○○涉有本部分販賣海洛因之犯行，併此敘明。
四、至移送併案審理部分（八十六年度偵字第二四八一四號、八十六年度偵緝字第四○六號）之併辦意旨略以：（一）、被告於八十六年七月二十五日下午十一時許，以二萬元之代價販賣安非他命予 周方亮 ，其後另交付海洛因二包，委託周方亮送至台中縣潭子鄉予其嫂子綽號「阿英」者，嗣於八十六年七月二十六日上午十時許，周方亮駕駛Ｍ三－一一二○號自用小客車行經台中縣○○鄉○○○段○○巷口，欲交付毒品給「阿英」時為警查獲，並扣得海洛因二包（分別毛重為十八．七公克、三．九公克）、安非他命一包（毛重為三六．四公克），周方亮甫供出上情。（二）、被告於不詳時、地，以每兩十三萬元之代價販賣毒品海洛因，共計販售安非他命十二小包（每包約半兩）予 吳亞信 ，嗣於八十六年十月三十日下午一時三十五分許，在台中縣大里市○○路○○巷○○號門前，為警查獲吳亞信，並自吳亞信之上衣口袋內扣得海洛因八小包（每半兩裝一包）及自吳亞信駕乘車號00－0000號之車內扣得海洛因四小包（每半兩裝一包），合計毛重
二八五．四公克，吳亞信甫供出上情。因認被告另涉犯販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：（一）、證人周方亮雖於警訊中陳稱上情，惟於原審調查中卻證稱安非他命係向綽號「 黑松 」者購買，其不認識被告，係綽號「黑松」之巫其松要其至潭子，被告未販售毒品予其施用等語；（二）、證人吳亞信雖亦於警訊中陳稱上情，然其不僅對於購買安非他命之時間及地點之證述均付闕如，且於原審及本院前審調查中復改稱，毒品係向綽號「 阿雄 」者，或係向綽號「 芭樂雄 」者購買，其不認識被告，亦未向被告購買安非他命等語。是證人周方亮、吳亞信於警局所言，即均有所瑕疵，而不得作為不利於被告之證據，而被告亦均堅決否認有此部分之犯行，此外，本院復查無其他確切證據足資證明被告確另涉有上開公訴人所指之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，從而即與本件已起訴部分無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併予審究，自應函退由檢察官另為適當之處理。
五、原審予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，然查①、原審就被告轉讓第一級毒品予己○○施用部分之犯行，疏未併予審理，尚有未合。②、次查殘留有海洛因成分之湯匙，其中殘留海洛因部分，固屬毒品而應予沒收銷燬之，然該殘留之海洛因與湯匙並非不可分離，且該湯匙並非專供製造或施用煙毒之器具，然原審仍依肅清煙毒條例第十二條第一項前段之規定併予沒收銷燬之，亦有未洽。③、查肅清煙毒條例第十三條第一項規定，犯該條例第五條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，此乃刑法第三十八條沒收之特別規定，自應優先適用，而扣案之藍色背包一只係被告所有供販賣毒品所用之物，殘留海洛因成分之湯匙一支，則係被告所有供分裝海洛因以供販賣所用之物，自均屬被告供販賣毒品所用之物，自應依上揭條例之規定併予宣告沒收，方屬適法，然原審就該藍色背包一只，係依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收，而就被告販賣毒品所得之十萬元，則未併予沒收，又其明知為禁藥而轉讓於理由內已論述連續犯，但於判決主文漏加「連續」二字，據上論結條文亦漏列刑法第五十六條，均有未合。④、按證人甲○○於法務部調查局臺中市調查站調查時供稱：「我向綽號阿英之女子購買安非他命數包，二包海洛因係阿英附贈給我」等語，證人丁○○於法務部調查局臺中市調查站供稱：「搜獲之安非他命是乙○○在我住處交給我重約一公克供我吸用」等語，可知甲○○之二包海洛因係阿英單獨附贈所轉讓，而丁○○之一公克亦係乙○○所單獨轉讓，二者並無共同轉讓關係，原審判決就此部分認係被告與阿英共同轉讓，復有不當。⑤、被告被訴販賣予戊○○部分，並無積極證據足資證明（詳如上開理由欄三所述），原審判決甕此部分認定，亦有違誤。被告上訴意旨矢口否認犯行而憑以指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上述可議之處，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告曾有傷害、脫逃、竊盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等前科紀錄，其中因違反肅清煙毒條例案件，於八十二年五月二十六日經本院以八十二年度上訴字第一四二五號刑事判決量處有期徒刑二年二月，復因同一罪名之案件，經臺灣臺中地方法院於八十四年五月九日以八十三年度訴字第一四０四七號刑事判決判處有期徒刑三年六月，該二案件經合併而接續執行，於八十四年十二月一日經假釋交付保護管束，應至八十八年五月二十四日始假釋期滿，詎不思悔改，復於假釋期間內，因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年六月二十五日經本院以八十六年度上易字第二九七號刑事判決量處有期徒刑五月，於八十六年九月十一日易科罰金執行完畢，復經撤銷假釋，並應執行該假釋殘刑三年五月二十三日，已於九十年三月十三日執行完畢，有被告全國前案紀錄表、本院訊問筆錄
附卷可稽，詎不知悔改，即再販賣毒品、轉讓第一級毒品海洛因、販賣及轉讓安非他命，均足以使施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而戕害國人身體健康，有危害社會安全之虞，惡性重大，又其販入而遭查扣之海洛因及安非他命之數量甚鉅，嚴重破壞社會秩序，爰併審酌被告於犯罪後，仍矢口否認上情，企圖卸責，顯無悔意及其他一切情狀，分別就被告乙○○販賣毒品部分量處無期徒刑，且依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身，轉讓禁藥部分量處有期徒刑拾月，並定其應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因驗餘淨重陸肆捌點伍玖公克，包裝重叁伍點壹玖公克即驗餘含包裝重陸捌伍點伍貳公克、殘留於湯匙之海洛因，均屬毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定併予宣告沒收銷燬之；又扣案之安非他命驗餘淨重貳肆玖柒點捌壹公克，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收之。至扣案之湯匙一支，係被告所有供分裝海洛因以供販售所用之物，藍色背包一只，係被告所有供販賣毒品所用之物，已據己○○陳明在卷，均應依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定併予宣告沒收之。又扣案之塑膠夾鏈袋一大包，係被告所有預備供分裝海洛因、安非他命以供販售所用之物，被告及綽號「阿英」之成年女子共同販售安非他命予甲○○所得之款項十萬元，則係彼等因犯罪所得之物，自屬彼等所有，此經己○○、甲○○等人證述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收之。另查扣之糖粉二包，既非屬違禁物，而本院復查無其他積極證據足以證明該物品係供被告上開犯行所用之物，依法不得予以宣告沒收，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第五十一條第四款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款判決如主文。
本案經檢察官張秋源到庭執行職務。
中華民國九十一年七月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
共同販賣毒品罪部分本院並應依職權送上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。