裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第103號民事判決
裁判日期：民國96年03月04日
裁判案由：償還超額給付工程款等
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第103號上訴人林昌營造有限公司法定代理人甲○○（原名 邱珮淳 ）訴訟代理人 張致祥 律師被上訴人交通部鐵路改建工程局法定代理人丙○○訴訟代理人 蔡碧松 律師上列當事人間請求償還超額給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年8月28日臺灣臺北地方法院93年度建字第126號第一審判決提起上訴，經本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項關於命上訴人給付超過新台幣壹仟貳佰參拾壹萬參仟壹佰貳拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於本訴命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於本訴命上訴人負擔訴訟費用部分由被上訴人負擔十分之一，第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為乙○○，於民國(下同)96年11月22日變更為丙○○，有交通部96年12月13日交人字第0960011805號函可憑（見本院卷第369頁），其聲明承受訴訟（見本院卷第367頁），於法尚無不合，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件上訴人於原審提起反訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）20,832,416元及自90年7月10日起算之法定遲延利息。㈡確認上訴人對於被上訴人有5,236,394元之債權（即如原判決附表二之㈡所示之債權）存在。
原審就上開第㈡項聲明為上訴人勝訴之判決，被上訴人僅就關於原判決附表二之㈡其中編號2號部分提起上訴，嗣上訴人於本院審理中撤回此部分之起訴，並經被上訴人表示同意（見本院卷第268頁），是就此部分已生撤回起訴之效力，則被上訴人就此部分所為之上訴，即失所附麗，故本院就此部分自毋庸加以審判，合先敘明。
三、被上訴人主張：兩造於88年3月20日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由上訴人承作「五堵貨場專用線工程」（下稱系爭工程），嗣因應當地居民請求另增建一條5.5公尺寬之農路（下稱系爭追加工程），兩造又於90年3月22日簽訂「變更設立簽認單」（下稱系爭簽認單）。詎上訴人並未依約如期施工，且自90年7月17日起即擅自停工，造成系爭工程嚴重落後，被上訴人乃於90年11月23日終止系爭合約。上訴人依約應給付下列款項：①上訴人施作系爭工程第1階段逾期，依約應給付逾期違約金6,128,645元，被上訴人已自第13次計價款中予以扣除；②上訴人施作系爭工程第2階段逾期，依約應給付逾期違約金9,146,763元；③上訴人實際完成工程數量為67,104,328元，扣除5%工程保留款後，被上訴人應給付上訴人之工程款為63,749,112元，然上訴人已領取工程款78,621,264元，是被上訴人得請求上訴人返還超額給付工程款14,872,152元；④被上訴人就上訴人已施作之系爭工程部分委由公證機關即財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧問工程司）進行評量，所支出之費用864,066元依約應由上訴人負擔，合計上訴人應給付被上訴人24,882,981元。又上訴人主張對被上訴人有如原判決附表一之㈡所示債權存在，然該等款項已因上訴人違約遭被上訴人依約予以扣款，爰併請求確認該等債權不存在等語。
四、上訴人則以：系爭工程因被上訴人變更設計追加工程，且須另行取得用地致上訴人無法順利施工，導致工進停滯，實非可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自不負遲延責任，是被上訴人以上訴人逾期完工為由，自上訴人得請領之工程款中扣款6,128,645元，充作第1階段工程逾期罰款，並請求上訴人給付第2階段工程逾期罰款9,146,763元，自屬無據。又上訴人並無溢領工程款，亦無須負擔委託中華顧問工程司評量已完工數量之費用，是被上訴人所為本件請求顯無理由等語，資為抗辯。並提起反訴主張：上訴人既無違約情事，被上訴人自應返還所扣工程款6,128,645元。又系爭合約既經被上訴人終止，則被上訴人依約應返還保留款4,137,961元及第2期至第4期之履約保證金6,960,000元。又上訴人已依約提送棄土證明文件予被上訴人，並獲被上訴人同意備查，是被上訴人應給付棄土費3,605,810元，合計被上訴人應給付上訴人20,832,416元(即如原判決附表二之㈠所示款項），並加付法定遲延利息，另請求確認上訴人對被上訴人有如原判決附表二之㈡所列債權存在等語。
五、原審就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人13,785,020元，及自91年9月14日起算之法定遲延利息，並確認上訴人對被上訴人如原判決附表一之㈡編號1號及編號5號所示債權不存在，並駁回被上訴人其餘之訴；就反訴部分為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，確認上訴人對被上訴人如原判決附表二之㈡所示債權存在（其中編號2號部分業經上訴人撤回起訴），並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠本訴部分：⑴原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡反訴部分：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人20,832,416元，及自90年7月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
六、經查兩造於88年3月20日簽訂系爭合約，約定由上訴人承作系爭工程，又於90年3月22日簽訂系爭簽認單，追加施作系爭追加工程；嗣被上訴人於90年11月26發函通知上訴人於同年月23日終止系爭合約等情，有系爭工程合約、系爭變更設計簽認單及被上訴人90年11月26日地鐵南港字第900009295號函可證（見原審卷㈠第45至67頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
七、關於被上訴人請求上訴人給付逾期違約罰款部分：㈠系爭工程說明書第2條就「工程期限」約定：「本工程於決
標後甲方(指被上訴人）以正式函件通知7日內開工，同時提出開工報告，並於開工後487日曆天內完工，另於本工程UK7＋089~UK7＋780處應於開工後244日曆天內優先完工。
乙方(指上訴人)需依甲方之指示配合辦理分段驗收，惟保固期仍需以本工程全部完成驗收後起算，但如因甲方變更設計或特殊情形，致影響完工期限時，應依工程合約第4條工期展延規定辦理」（見原審卷㈣第608頁），是系爭工程全部工期為487日曆天，其中第1階段工期為244日曆天，第2階段工期為243日曆天。又系爭合約第17條關於「逾期賠償及處罰」約定：「⒈乙方未能於規定工期完工時，除另有規定者外，每逾1日應按合約總價1/1000計繳逾期賠償，其金額在乙方應得之工款內扣除，如有不足，由履約保證金內補足。⒉逾期賠償累計最高金額以合約總價10/100為限，逾期時甲方得依本合約第16條第3款之規定終止本合約之一部分或全部工作，乙方不得異議」（見原審卷㈠第57、58頁），依此約定，上訴人逾期完工時，被上訴人得請求之逾期賠償以100日為上限。
㈡就系爭工程第一階段工程部分：
⒈查被上訴人主張上訴人就系爭工程第1階段係於88年7月4日
申報開工，原訂完工期限為89年3月4日，然因系爭工程部分用地屬私人土地，被上訴人為取得該部分用地，而同意展延工期182日，另加計89年農曆春節免計工期4日，合計被上訴人同意上訴人展延工期186日等情，此有被上訴人88年7月7日地鐵 松施 字第89L000000-0號函、89年4月7日地鐵松施字第89L000000-0號函可稽（見原審卷㈠第224頁、卷㈣第609、610頁）。嗣因於89年7月9日遭啟德颱風來襲，又於89年11月1日遭象神颱風來襲，被上訴人乃分別同意免計1日、13日之工期，亦有被上訴人89年8月4日地鐵松施字第890005496號函、89年12月4日地鐵松施字第89L000000-0號函可稽（見原審卷㈣第611、612頁），故系爭工程第1階段工期原應於89年9月21日完工，惟因系爭工程有變更設計而追加工程，經兩造協議變更第1階段工程完工期限為89年12月6日，第2階段工程完工期限為90年8月9日，亦有系爭簽認單可證（見原審卷㈠第64頁）。又上訴人就系爭工程第一階段工程係於90年6月28日進行點交會勘，因部分路段洩水坡度不足，於90年7月11日改善完成，始經被上訴人同意點交等情，亦有被上訴人90年7月20日地鐵松施字第90L000000-0號書函、系爭工程UK7＋089-UK7＋780路基點交會勘紀錄可稽（見原審卷㈣第613至616頁），是被上訴人據以主張上訴人就系爭工程第1階段工程逾期完工達100日以上（參見原審卷㈣第60
5頁說明表所示），應屬有據。⒉上訴人雖辯稱：被上訴人就變更設計之工程給工期279日明
顯不足，應依追加工程款之比例展延317日始為合理，又此部分縱以279日計算，被上訴人應展延之工期計有：變更設計給予279日工期、用地取得展延186日、用地遲延實際開工為89年3月1日，須另加補無法全面展開施工而延滯之60日工期、因豪雨颱風致無法施工日期58日、用地無法取得造成施工滯延58日、因不當扣款致上訴人欠缺資金支援而影響工程效率103日，合計須展延744日，連同第1階段原定工期244日，第1階段工期合計應為988日，故第1階段完工日應為91年3月17日，而上訴人已於90年6月28日將第1階段工程點交予被上訴人，自無遲延完工之情事等語，並提出被上訴人90年1月20日地鐵松字第890008715號函、89年4月7日地鐵松施字第89L000000-0號函、監工日報表、上訴人90年2月1日（90）昌地字第8號函、工程說明書、90年5月15日會勘紀錄、發包工程分期計價單、台灣基隆地方法院檢察署檢察官91年度偵字第2254號不起訴處分書、90年6月28日會勘紀錄、被上訴人90年9月27日地鐵南港字第900007555號函、89年11月17日地鐵松施字第89L000000-0號函、變更設計圖、施工照片、場鑄柱列檔土排樁工作項目合理工期分析說明表、工程工料分析表、施工天候紀錄表、擋土排樁施作情形表、排樁施工紀錄表、設計圖、被上訴人89年3月6日地鐵松施字第89L000000-0號函及週預定進度表為證（見外放證物被證1至被證9）。惟查：
①被上訴人固有於89年4月7日發函同意因取得部分用地時程
而展延工期182日，另加計89年農曆春節免計工期4日，合計展延工期186日，然兩造於90年3月22日簽訂系爭簽認單時，已於第5條約明：「工期：第1階段至89年12月6日完工，全部工期則為90年8月9日」，又於第6條「附則」約定：「除本單簽認各項外其他有關工程事項悉照原契約辦理」（見原審卷㈠第64頁）；又上訴人亦於90年4月30日以（90）昌地字第0057號致函被上訴人表示：「…於88年7月4日開工，總工期為487日曆天，因配合貴處軌道切換時程，故將工程分為兩階段完工。前因貴處用地取得遲延，同意展延186日曆天完工。故本工程完工日期，第1階段為89年9月6日，全部完工日期為90年5月8日。本工程之施工範圍，因貴處配合周遭居民之需求，辦理變更追加，而貴處同意追加之工期僅有80日曆而，故第1階段需於89年12月6日完成。又查本次變更設計之項目，幾乎全部位於第1階段之範圍內，且變更設計之議價完成日期為90年3月14日，雖然本公司基於全力配合業主需求而全面趕工，然議價前已施工之工作均無法計價，且要求本公司提前完工，誠屬不合理，又追加之80日曆天僅足夠施作排樁部分之工程，其道路部分應尚未計入追加工期，基於公平原則，請貴處酌方調整合理工期」（見外放證物之被證22）。顯見兩造簽訂系爭簽認單時，已將之前同意展延之工期計入，而明定第1階段工程應於89年12月6日完工，第2階段工程應於90年8月9日完工。是上訴人抗辯系爭簽認單所延長之工期不包含上開186日展延工期日數云云，尚不足取。
②系爭合約第3條約定：「採限期完工或日曆天計算工期者
，除合於合約第4條所列，颱風、地震、不可抗力之災害或非歸責乙方責任之事由，且經甲方確認者得免計工期外，列計工期」；又第4條約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非可歸責於乙方事由所致者，乙方應於事故發生或消失後14日內提出書面申請，按實延展工期，由雙方協議決定之，逾期不受理。⒈不可抗力之事故…因變更設計或工程數量增加而影響關鍵作業者…」（見原審卷㈠第46頁）；又系爭合約工程說明書第62點約定：
「本工程範圍內施工用地由甲方（指被上訴人）取得後交付乙方（指上訴人）施作，若因部分施工用地未能及時取得致影響工期者，得經甲、乙雙方研議以展延工期辦理。
施工用地已交付乙方施作部分應於合約工期內施作完成，乙方不得因部分施工用地未取交付而藉詞停工」（見外放證物之被證5）。依此約定，上訴人於施工期間，如遇有得免計工期或須延展工期之情事，須踐行上開約定程序，始得延展工期。經查上訴人固於簽訂系爭簽認單後之90年4月30日發函請求被上訴人同意重新調整工期（詳見上述①所載），惟未經被上訴人同意，是上訴人片面計算第1階段工程所需工期為988日，而抗辯第1階段完工日應為91年3月17日云云，自不足取。
③被上訴人雖因90年8月10日桃芝颱風同意延展工期1日，因
90年9月15日納莉颱風同意展延工期4日，有被上訴人90年9月13日地鐵南港字第900007244號函及90年9月27日地鐵南港字第900007555號函可稽（見原審卷㈣第617、618頁），然此均係全部工期完工期限後所發生之事實，被上訴人所同意展延之工期，僅與計算上訴人遲延完工日數有關，要與全部工期完工期限無涉，是上訴人執此主張系爭簽認單上所載完工日期非屬限期完工云云，亦不足取。
⒊查系爭合約第1階段工程總價為61,286,454元，此為兩造所
不爭執，又上訴人就第1階段工程逾期完工達100日以上，已如前述，是被上訴人依約得請求上訴人給付第1階段工程之逾期罰款為6,128,645元（計算式為：61,286,454×1/1000×100＝6,128,645，小數點以下四捨五入）。
㈢就系爭工程第2階段工程部分：
⒈上訴人就第1階段工程逾期完工達100日以上，已如前述，且
上訴人自90年7月10日起即已停工，亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈢第500頁），則依系爭合約第17條、第16條第3款之規定（詳如前述），被上訴人自得終止系爭合約。又被上訴人於90年11月26日以地鐵南港字第900009295號函通知上訴人系爭合約自90年11月23日起終止，有上開函文可稽（見原審卷㈠第66頁），則自第2階段工程完工期限90年8月9日起算，迄至90年11月23日系爭合約終止日止，扣除因桃芝颱風延展工期1日及因納莉颱風展延工期4日，被上訴人主張上訴人就第2階段工程逾期完工已達100日以上，應屬可取。
⒉上訴人雖抗辯因被上訴人計算第1階段工程完工期限有誤，
未經協商逕於90年7月9日以逾期罰款為由扣留工程估驗計價款，且拒絕發還第2期履約保證金，致上訴人營運困難，因而於90年7月10日停工以主張同時履行抗辯，是上訴人實無遲延責任可言等語，並提出被上訴人90年8月16日地鐵松字第900006382號函及90年7月10日地鐵松字第900005332號函為證（見外放證物之被證29、被證30）。經查被上訴人自認就第1階段逾期罰款6,128,645元已自上訴人之第13次計價款中扣除（見原審卷㈠第12頁），並有被上訴人90年7月10日地鐵松字第90005332號函可稽（見原審卷㈠第148頁）。而依系爭合約第17條約定，被上訴人就上訴人應給付之逾期罰款得於上訴人應得之工程款中予以扣除，如有不足，並得由履約保證金內補足(詳如前述)；又依被上訴人營繕工程投標須知第18條約定：「前項保證金(指履約保證金）得按工程進度分4期（每完成25%為1期）按比例無息發還（惟第4期應俟正式驗收後發還之）。但如承攬廠商無力完成本工程或有違約合約之任何規定時，本處（指被上訴人）得動用該項保證金維持工程進行，如保證金尚不足支應，承攬廠商及其保證人均仍應依照合約規定負責賠償」（見外放證物之被證38）。則上訴人就系爭工程之施工進度既已嚴重落後，被上訴人自得依上開規定由上訴人之第13次計價款中扣除第1階段工程逾期罰款，並拒絕發還第2期履約保證金。是上訴人執此主張同時履行抗辯而自行停工，要屬無據。
⒊查系爭合約第2階段工程總價為91,467,632元，此為兩造所
不爭執，又上訴人就第2階段工程逾期完工達100日以上，已如前述，是被上訴人依約得請求上訴人給付第2階段工程之逾期罰款為9,146,763元（計算式為：91,467,632×1/1000×100＝9,146,763，小數點以下四捨五入）。㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準；且法院酌減之數額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定之標準（最高法院51年台上字第19號、49年台上字第807號判例意旨參照）。又基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。本件上訴人固主張上開逾期罰款所約定數額過高，應予核減等語，惟其並未依上開衡量標準，具體主張及舉證本件逾期罰款之約定有何過高之情事，是上訴人空言主張本件逾期罰款約定金額過高，尚不足採。故上訴人請求核減上開約定逾期罰款，尚難謂為有理由，爰不予酌減。
八、關於被上訴人請求上訴人返還超額給付工程款及委由中華顧問工程司就系爭工程進行評量所支付之費用部分：
㈠依系爭合約第16條第3項第2款約定：「凡因上列情形終止合
約(即因上訴人之事由而終止合約)時，乙方應即負責清理工地遣散全部工人，其合乎合約規定之工地材料及已作工程亦應點交甲方接收，如乙方未於甲方通知之時日內辦妥材料、機具、設備及已作工程之點交手續，甲方得委託公證機關公證，辦理點收，乙方不得提出異議或任何要求並負擔費用」（見原審卷㈠第57頁）。查被上訴人於上訴人停工後，曾於90年8月31日函知上訴人：被上訴人就系爭工程因超估工程款，請上訴人儘速繳回溢領工程款，如上訴人有所疑義，應於文到7日內與被上訴人共同丈量確認；又於90年8月29日發函通知上訴人於同年9月5日上午辦理系爭工程施作數量結算評值會勘，惟上訴人屆期並未派員會勘；嗣被上訴人於90年11月26日發函向上訴人表示終止系爭合約之同時，亦限期7日通知上訴人辦理系爭工程後續點交作業，否則將依系爭合約約定辦理點交及逐離等情，有被上訴人90年8月31日地鐵松字第900006869號函、90年8月29日地鐵松字第90006768號函、90年10月30日地鐵南港施字第90T000000-0號函暨會勘紀錄、90年11月26日地鐵南港字第900009295號函可稽（見原審卷㈠第66頁、卷㈣第642至645頁）。而上訴人於收受上開函文後，均未配合辦理丈量、會勘，亦未與被上訴人辦理點交手續，此為上訴人所不爭執，是被上訴人依上開約定委由中華顧問工程司就上訴人實際完成之工數數量進行評量，自屬有據。
㈡被上訴人主張系爭工程係於90年6月6日最後1次計價（即第
13次計價)，當時累計已完成數量暫估為82,759,225元，扣除5%保留款，實核發工程款78,621,264元等情，業據提出第13次發包工程分期計價單、發包工程計價總表及發包工程計價明細表為證（見原審卷㈠第149至157頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人於終止系爭合約後，委由中華顧問工程司就上訴人所施作之工程數量加以評量結果，認上訴人實際完成工程數量為67,104,328元，扣除5%保留款後，實際可領工程款為63,749,112元，亦有系爭工程委託評量作業報告可稽（見原審卷㈣第646至675頁），是被上訴人據以主張上訴人就系爭工程溢領工程款14,872,152元（計算式為：78,621,264－63,749,112＝14,872,152），應屬可取。
㈢上訴人雖抗辯其歷次估驗請款均經被上訴人之監工人員按實
際勘驗結果計價核付，絕無溢領工程款之情事等語。惟查系爭合約第5條關於「付款辦法」約定：「…⒉乙方承包本工程有關計價事宜，按下列原則辦理：工程估驗時，乙方應填具估驗單及計價明細表，並檢附施工過程照片暨經甲方核署計價當日之施工日報影本，經甲方監工人員按其實際完成數量勘驗合格后計付。…⒋甲方於每期計價付款時，應扣存保留金5%，此項保留金於正式驗收後，依竣工計價核算情形無息發還乙方」（見原審卷㈠第47、48頁），足見上訴人就各期工程請求估驗計價時，固應檢具相關施工報表及照片，由被上訴人之監工人員核對勘驗後始予計付，惟上訴人實際施作完成數量，仍有待全部工程完工後經正式驗收予以核算。又被上訴人因其職員即系爭工程之監工人員 張信愛 就系爭工程未依規定計價而超額付款予上訴人，涉嫌犯有貪污治罪條例第4條第1項第3款、第6條第1項第4款，及刑法第13條、第16條等罪責，乃將張信愛函送台灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）偵辦，而張信愛於偵查中供稱：其就系爭工程確有就尚未完成部分超出進度計價並支付工程款予上訴人等語；又經基隆地檢署檢察官調查結果，亦認定：張信愛雖違反系爭合約第5條第5點約定，惟其係為求工程順利推動達成上級交辦任務，採取變通方式在原契約條文得解釋適用之範圍內，將進場材料部分先以原契約項目先行計價付款予廠商，其過失僅在於新約簽認後未能及早確實計算扣除每一筆重複金額，自難認定其失當行為有何不作為之主觀犯意，而對張信愛為不起訴處分，此有訊問筆錄、張信愛出具之摘要報告及基隆地檢署檢察官91年度偵字第2254號不起訴處分書可稽（見原審卷㈠第207至217頁、卷㈤第737至746頁），由此益徵張信愛就系爭工程各期工程款並未依合約約定核實估驗計價，是上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。
㈣上訴人雖又抗辯中華顧問工程司係受被上訴人委託之監工顧
問機構，與被上訴人間具有業務上之利害關係，非屬公證機關，其所為工程數量評量不具公正性及客觀性等語。經查中華顧問工程司雖係擔任被上訴人之監工顧問，惟其僅就工程結構、品質、施工安全提供工程管理顧問服務，並未參與系爭工程之監造事務，而依系爭工程分期計價單所示（見原審卷㈠第149至157頁），系爭工程係由被上訴人之職員張信愛負責監造，是中華顧問工程司對於上訴人就系爭工程實際施作完成數量若干並無利害關係可言；又依中華顧問工程司所作成之系爭工程委託評量作業報告所載，已明確記載其作業方式為：就外露部分依現場丈量結果計算；就隱蔽、拆除部分依施工圖說計算，如無施工圖說則依被上訴人提供之資料計算，如被上訴人無法提供資料則依設計圖說計算；並就丈量方式、與設計圖說有明顯誤差等事項說明其處理方式（見原審卷㈣第665頁），且其於評量會勘前，亦曾於91年1月10日發函通知上訴人前往工地現場參與工地勘查，復於91年1月21日將作業前會勘及起始會議紀錄函送上訴人，亦有上開函文及會勘紀錄可稽（見本院卷第362至366頁），而上訴人於接獲上開通知及會議紀錄後，既未到場會同勘查，亦未對中華顧問工程司進行評量一事提出異議，其於事後始爭執中華顧問工程司就系爭工程進行數量評量不具公正性及客觀性，殊不足取。
㈤被上訴人於終止系爭合約後，即限期通知上訴人依約定辦理
點交事宜，然上訴人並未依約辦理點交，被上訴人乃委託中華顧問工程司就上訴人已完成工程數量進行評量，並辦理點交，已如前述，是被上訴人依系爭合約第16條第3項第2款約定，自得請求上訴人負擔此部分之費用。又被上訴人主張其已支付中華顧問工程司評量費用864,066元，有系爭工程委託評量作業契約為證（見原審卷㈠第190至192頁），是被上訴人請求上訴人給付此部分款項，亦屬有據。
九、關於上訴人請求被上訴人給付保留款部分：㈠系爭合約第5條約定：「…⒋甲方於每期計價付款時，應扣
存保留金5%，此項保留金於正式驗收後，依竣工計價核算情形無息發還乙方」（見原審卷㈠第47、48頁）。查系爭工程迄至90年6月6日第13次估驗計價時止，被上訴人原扣存之保留款為4,137,961元，此有第13次發包工程分期計價單可證（見原審卷㈠第149頁）。惟此項保留款之計算係以超估之工程數量計算而得，然上訴人迄至第13次估驗計價時止之實際完成工程數量為67,104,328元，已如前述，準此計算被上訴人所扣存之保留款應為3,355,216元（計算式為：67,104,328×5%＝3,355,216，小數點以下四捨五入）。
㈡依系爭合約第5條約定，倘上訴人依約完成全部工程，上訴
人即得於系爭工程正式驗收後，依竣工計價核算情形請求被上訴人發還保留款；惟上訴人就系爭工程因被上訴人提前終止合約而未全部完工，致無法完成驗收，然被上訴人於終止合約後，既已委由中華顧問工程司就上訴人實際完成數量予以評量並據以計價核算工程款及完成點收，核其情形，實與就上訴人完成工程部分進行驗收程序無異，是依前揭約定之意旨，應認上訴人得請求被上訴人給付保留款3,355,216元。
十、關於上訴人請求被上訴人返還第2期至第4期履約保證金部分：
㈠系爭合約第16條第3項第1款約定：「乙方在工程未竣工前如
有左列各項情形之一時，甲方得視工程進度，終止本合約之全部或一部，限期勒令停工收回另行辦理，除不予發還履約保證金外，並得依據營造業管理規則之規定報請主管機關議處…」（見原審卷㈠第56頁）；又交通部台北市區○○○路工程處營繕工程投標須知第18點規定：「前點保證金(指履約保證金）得按工程進度分4期（每完成25%為1期）按比例無息發還（惟第4期應俟正式驗收後發還之）。但如承攬廠商無力完成本工程或有違反合約之任何規定時，本處得動用該項保證金維持工程進行，如保證金尚有不足支應，承攬廠商及其保證人均仍應依照合約規定負責賠償」（見外放證物之被證38)。依此約定，被上訴人因上訴人無力完成系爭工程或有違約情事，固得不予發還履約保證金，而充作維持工程進行及賠償損害之款項，然尚非謂被上訴人不論是否動用該履約保證金，均得全數予以沒收。故倘被上訴人以該履約保證金維持工程進行及賠償損害後尚有餘額，自應將餘額返還予上訴人。
㈡被上訴人以上訴人工程遲延為由，於90年12月4日就上訴人
所提供第2期至第4期之擔保定存單合計696萬元實行質權，此有被上訴人90年8月16日地鐵松字第900006382號函、合作金庫銀行蘇澳分行90年12月5日（90）合金蘇營字第1228號函及定期存款存單可證（見外放證物之被證37、原審卷㈣第556頁至559頁），且為兩造所不爭執。惟被上訴人於終止系爭合約後，即委由中華顧問工程司就上訴人已施作完成之工程數量進行評量，其後即將剩餘工程另行發包繼續施作，而被上訴人並未主張及證明其有動用上開履約保證金以維持工程進行或受有何損害而以該履約保證金賠償之事實，依前述說明，上訴人請求被上訴人返還此部分款項696萬元，應屬有據。
十一、關於上訴人請求被上訴人給付廢棄土處理費部分：㈠系爭合約之工程說明書第5條第2點規定：「乙方應自覓足以
容納本工程棄土數量使用之合法之棄土場，其棄土場証明文件需提送甲方備查，棄土卡車載運棄土離開工區前需由乙方工地工程司於棄土記錄表上簽字，至棄土場後，由棄土場之管理人員或工程司確實核對記錄表，並於表上簽字，另乙方應定期將棄土記錄表送甲方備查，以便確實掌握棄土之去向,並於計價時作為附件供甲方查核是否至預定之棄土場傾倒」，又同條第4點規定：「乙方須負責棄土費用，及棄土○○○區○○○路線環境清潔衛生之維護，其費用已包含於合約相關項目內，不另給付。另於本工程施工期間，棄土運輸路線所行經省道、縣道○鄉道○道路維修費用由乙方交付道路主管機關，或由乙方依道路主管機關之規定配合維修，其所需費用包含於合約相關項目內，不另給付」（見原審卷㈠第198至199頁）；又依被上訴人89年5月8日地鐵松字第8900
02974號函示：「貴公司（指上訴人）提報坐落於苗栗縣鴨母坑棄土場作為本處『五堵貨場專用線工程』之棄土場，本處同意辦理，請貴公司即刻進行棄土作業，並請依本處『施工品質管理作業要點』規定辦理自主品管，督導所屬協力廠商，對於施工中所需運棄之剩餘土石方，確實載運至苗栗縣鴨母坑棄土場棄置，同時派專人不定時檢查及拍照存證，並將相關資料於計價時一併送本處備查」（見原審卷㈣第563頁）。足見關於系爭工程之棄土場費用係包含於工程款中，而上訴人就此部分費用須檢附相關資料證明已確實至預定之棄土場傾倒棄土，始得請求被上訴人就此部分計價付款；至棄土路線環境清潔衛生維護及道路維修費用，雖亦包含於工程款中，惟兩造就此部分則未約定須由上訴人檢附相關資料始得計價付款。
㈡依被上訴人89年12月12日地鐵松字第890008726號函示：「
…本處『五堵貨場專用線工程』，貴公司（指上訴人）係採用苗栗縣鴨母坑棄土場做為本工程棄土之用，案經本處核定。惟經本處洽苗栗縣政府查證，貴公司自89年4月至89年9月該棄土場均無本工程棄土進場資料，明顯與貴公司提送之18053立方公尺棄土運送憑證有所不符。今本處基於苗栗縣政府為『鴨母坑棄土場』之主管機關，負有對該棄土場查核之責，故認定貴公司未將『五堵貨場專用線工程』棄土運至核定之棄土場處理，請貴公司速查明目前已棄土數量流向，另依合約『工程說明書』五.2規定『乙方應確實掌推棄土之去向，並於計價時作為甲方查證是否至預定之棄土場傾倒。』今貴公司未依規定處理棄土，故本處對於未依核定棄土區棄置廢棄土之已計價部分將於本工程下次分期計價款內先行扣除，扣除金額為3,605,081元」（見外放證物之被證39）；又苗栗縣政府亦於91年7月4日以府建河字第9100061323號函通知被上訴人，該縣鴨母坑棄土場於91年6月7日申請註銷收受系爭工程棄土運棄案（見原審卷㈣第683、684頁）；而上訴人亦自認其從未將棄土置於鴨母坑棄土場（見原審卷㈢第525頁），是被上訴人主張上訴人未依約定將系爭工程廢棄土棄置於預定之棄土場，應屬可取。則依前揭說明，上訴人就棄土場費用原不得請求被上訴人計價付款，而被上訴人既已先行計付，其自得由未付工程款中予以扣回。
㈢依系爭工程第9次發包工程分期計價單所示，被上訴人就系
爭工程棄土場費用部分計付1,351,160元（見外放證物被證40），是被上訴人得自未付工程款中扣除此部分款項；至其餘關於棄土路線環境清潔衛生維護及道路維修費用等款項合計2,254,641元部分，依前揭說明，被上訴人仍應計付予上訴人，其併予扣除，自有未合。是上訴人得請求被上訴人給付此部分費用2,254,641元。
十二、綜上所述，被上訴人原得請求上訴人給付之款項合計為24,882,981元（計算式為：9,146,763＋14,872,152＋864,066＝24,882,981）；上訴人原得請求被上訴人給付之款項合計為12,569,857元（計算式為：3,355,216＋6,960,000＋2,254,641＝12,569,857）。又被上訴人主張以其對上訴人所得請求給付之金額與其應給付上訴人之金額相抵銷（見原審卷㈠第18頁、卷㈣第587頁、本院卷第105頁），則經抵銷後，被上訴人請求上訴人給付12,313,124元（計算式為：24,882,981－12,569,857＝12,313,124），為有理由；另被上訴人就本件請求已於91年9月10日催告上訴人應於同年月13日前給付，該催告函已於同年月11日送達上訴人，有該催告函及掛號郵件收件回執可稽（見原審卷㈣第688至689頁），是被上訴人請求上訴人給付自91年9月14日起算之法定遲延利息，亦為有理由；又被上訴人得請求上訴人給付系爭工程第1階段工程逾期罰款6,128,645元（即如原判決附表一之㈡編號1所示款項），已如前述，是被上訴人自得就此部分款項由應付工程款中予以扣除；又被上訴人所扣除之系爭工程廢棄土處理費3,605,081元（即如原判決附表一之㈡編號5所示款項），其中1,351,160元部分，上訴人不得請求被上訴人給付，其餘2,254,641元部分則經抵銷而消滅，是被上訴人請求確認上訴人就此2筆款項對其債權不存在，亦為有理由，均應准許；至被上訴人逾上開範圍所為本訴之請求，即為無理由，不應准許。又經抵銷後，上訴人已無餘額得請求被上訴人給付，故上訴人反訴請求被上訴人給付20,832,416元及法定遲延利息，即為無理由，不應准許。從而，原審就上開本訴不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至原審就上開本訴應予准許部分及反訴不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年3月4日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳昆煇法官彭昭芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國97年3月4日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。