裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易字第2669號刑事判決
裁判日期：民國100年05月09日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第2669號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張茂松選任辯護人陳昭宜律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5267號），本院判決如下：
主文張茂松無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告張茂松於民國98年9月4日因急需用錢，欲向告訴人 鄭忠璧 週轉，惟其先前兩次向告訴人鄭忠璧借款均未能依約清償，惟恐告訴人拒絕，竟基於為自己不法所有之意圖，明知其所有登記於其女兒 張雅惠 （所涉詐欺罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）名下之坐落苗栗縣○○鄉○○路○○○○○○號土地暨其上491建號房屋（門牌號碼為苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之10號）(下稱系爭房地)之所有權狀，均交付一名「 楊代書 」之女子（起訴書誤為男子)，以擔保其積欠楊代書之債務，且須支付楊代書新臺幣（下同）500,000元後，始能取回系爭房地之所有權狀，竟刻意隱瞞此不利之事實，於上開時間，在告訴人臺中市○○區○○路1段218號15樓之5辦公室，向之佯稱：願將系爭房地轉讓過戶予告訴人，並同時簽立切結書1紙，表示：「本○○○鄉○○段907之4土地號、491建號土地及房屋一棟，含外水、電、瓦斯及代辦土地代書費（含一切過戶之稅捐各費），座落三義鄉雙湖村雙湖7之10號，轉讓過戶於鄭忠璧先生名下，銀行貸款不予塗銷，並切結按月繳清利息，於98年10月31日午後5時前，依約清償各費。特立此書為憑」等語，故意隱瞞系爭房地所有權狀係在「楊代書」持有等情，致告訴人陷於錯誤，誤認已有系爭房地之擔保，同意再度借貸156,000元予被告，而被告屆期未依約履行上開切結書之內容，亦未清償積欠告訴人之借款，嗣經告訴人調閱系爭房地登記簿謄本，始發覺被告已於98年11月4日即將系爭房地出售予案外人 賴櫻菊 ，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為論罪之基礎（最高法院69年度臺上字第1531號判例參照）。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴意旨以被告張茂松涉有上開詐欺犯行，無非係以告訴人鄭忠璧偵查中之指訴、證人 張櫻菊 偵查中之證述，以及卷附被告於98年5月20日親簽之切結書、同意書、承諾書，於98年9月4日簽訂之切結書、系爭房地之不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本等為其主要之論據。按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件，是刑法上之詐欺取財罪，除行為人主觀上有為自己或第三人不法之所有之意圖外，於客觀上，必以行為人有施用詐術為必要，如未使用詐術使人陷於錯誤，自不得以詐欺取財罪相繩。所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪（最高法院61年臺上字第3099號、76年臺上字第4986號、46年臺上字第260號判例意旨參照）。又民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始惡意延遲或不為給付皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖及以詐術使人陷於錯誤而交付財物，亦僅能令負民事之遲延給付責任，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，合先敘明。訊據被告張茂松固坦承有於上開時地向告訴人鄭忠璧借款156,000元，雙方並於同日簽署系爭切結書等情，惟堅決否認有何公訴意旨所指詐欺犯行，辯稱：伊經營之松園建設開發股份有限公司，在苗栗縣○○鄉○○路○○○○號土地蓋10棟別墅，房地均有向銀行融資，後來為辦理分戶貸款，其中兩戶房地即雙湖村雙湖7之10、7之11號均過戶到伊女兒張雅惠名下，房地第一順位抵押權設定給 竹南 信用合作社，兩戶之貸款為8,280,000元，貸款所得費用，每戶除清償原建築融資之第一順位銀行貸款250萬元外，尚有第二順位貸款200萬元，不足償還全部貸款，每戶尚積欠 楊玉華 代書50萬元，所以將系爭房地之權狀押在楊代書處，而告訴人係幫伊記帳之人，伊向楊代書借錢、支付利息之事，均由告訴人負責做帳，告訴人怎會不知權狀在楊代書處，本件借款當時即約定告訴人要支付50萬元予楊代書取回權狀過戶，結果告訴人沒辦法拿出50萬元，才未將系爭房地過戶給告訴人，伊並未詐欺告訴人，後來系爭房地才賣給賴櫻菊並辦理過戶等語。經查：
㈠證據能力部分：
⒈檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，本質上雖屬於傳聞證據，惟如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年臺上字第2175號判決參照）。被告之選任辯護人稱以告訴人鄭忠璧於偵查中未經具結之陳述無證據能力，惟鄭忠璧於本院審理中已經本院以證人身分傳喚到庭具結而為陳述，復經交互詰問，其於偵查中非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，並無有何受到脅迫、利誘或詐欺，並無顯有不可信之情形，揆諸前揭說明，自得為證據。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即
刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述以及其他書證，雖均為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟本件當事人就此部分審判外之陳述均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據，合先敘明。
㈡被告係系爭房地實際所有權人，惟將系爭房地借名登記在被
告女兒張雅惠名下，且因被告另積欠代書楊玉華債務，系爭房地權狀自辦理貸款起即放置在代書楊玉華處，且需返還楊玉華500,000元後，始能取回系爭房地之權狀；另被告於98年1月15、20日，透過告訴人鄭忠璧分別向 鍾美桂 、 陳文才 調借各500,000元、300,000元，分別約定同年1月22日、23日清償，惟屆期未清償，被告乃於98年5月20日分別簽立承諾書、切結書，同意於98年6月3日午後3時，分別另加計利息、違約金200,000元、90,000元清償上開欠款，被告並於同日簽立同意書1紙，承諾於98年6月3日前支付酬金200,000元予告訴人，惟至98年9月4日止，上開款項均未清償；被告又於98年9月4日，至告訴人臺中市○○區○○路1段218號15樓之5辦公室，向之借款156,000元，於交付借款之同時，並簽具由告訴人擬具之切結書1紙，其上記載：「本○○○鄉○○段907之4地號土地、491建號土地及房屋一棟，含外水、電、瓦斯及代辦土地代書費（含一切過戶之稅捐各費），座落三義鄉雙湖村雙湖7之10號，轉讓過戶於鄭忠璧先生名下，銀行貸款不予塗銷，並切結按月繳清利息，於98年10月31日午後5時前，依約清償各費。特立此書為憑」等語，同日被告並簽具以自己及女兒張雅惠為共同發票人，到期日為98年9月20日之面額1,500,000元本票1紙交付告訴人，以擔保被告承諾給付之1,500,000元（除上述承諾給付之借款500,000元、300,000元，利息違約金200,000元、90,000元外，另包括本件156,000元借款之本息174,000元，銘佳建設房租36,000元，合計1,500,000元)，嗣被告並未依約於98年10月31日前清償其允為支付之上開1,500,000元，亦未將系爭房地所有權移轉登記予告訴人，且於98年11月4日將系爭房地連同坐落苗栗縣○○鄉○○路○○○○○號土地暨其上之490建號房屋（門牌號碼為苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之11號，下稱7之11號房屋），以14,000,000元之價格出售第三人賴櫻菊，賴櫻菊並先行給付包括系爭房地在內所應給付之1,000,000元予代書楊玉華後，始取回該兩戶房地之所有權狀，並於同年月10日辦理所有權移轉登記等情，均為被告所不爭執，核與告訴人鄭忠璧於本院此部分之指訴及證人賴櫻菊偵查中證述之情節相符，並有卷附被告於98年5月20日簽立之承諾書、切結書、同意書，於98年9月4日簽訂之切結書、本票影本
1紙、債權明細、系爭房地不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本(見偵卷第3-10、14-17、49、52-57頁)在卷可稽，上開事實均堪以認定。是則本件主要爭點所在，即被告於98年9月4日向告訴人借款156,000元及簽立切結書時，是否有故意隱瞞系爭房地權狀由楊代書持有，欲辦理房地所有權移轉登記需先給付500,000元予楊玉華代書之事實，茲論述如下：
⒈公訴意旨認被告於98年9月4日向告訴人借款之時，有刻意隱
瞞系爭房地權狀由楊代書持有，欲辦理房地所有權移轉登記需先給付500,000元予楊代書等情，所憑藉者，主要係告訴人偵查中之指訴，然以，本件告訴人於99年2月26日提起告訴之初，係具狀指訴被告違反上開98年9月4日切結書內容，並將系爭房地出售第三人賴櫻菊，涉一屋二賣之詐欺等語，斯時對於被告隱暪系爭房地權狀由楊代書持有之事實，則未置一詞，有其刑事告訴狀可參。迨至本案99年3月29日偵訊時，始指稱：「（問：為何9月4日寫切結書，卻是要到10月
31日前過戶？）他說要在這段期間內將土地增值稅、契稅繳掉，9月中旬之後才告訴我權狀在楊代書之處。」、「（問：張茂松說如何處理？）他說他欠楊代書200萬元，還欠竹南信用作社250萬元，必須要處理完之後才能過戶給我。
」、「（問：後來張茂松告訴你上述情形後，你如何處理？）我也沒辦法處理。」等語（偵卷第22頁），惟於本院為證時，則證稱：「（問：何時知道本案房地的權狀在你借款時，事實上由楊玉華持有？）99年3月16日開檢察庭的時候，被告講出來我才知道。」，並稱：伊之前於99年3月29日偵訊時所稱之上開內容，係指另5戶登記在松園建設名下的房地，它的權狀在楊代書那邊，伊堅持本案房地權狀在楊代書那裡的事情，是到99年3月16日開偵查庭時才知道等語，所指其究係何時知悉被告隱暪系爭房地權狀係在楊玉華持有中乙節，偵、審所述竟前後不一，復參酌告訴人提出本案告訴之初並未有此部分之指摘，則其嗣後片面指訴被告於98年9月4日向之借款時，故意隱瞞系爭房地權狀由楊代書持有，欲辦理房地所有權移轉登記需先給付500,000元予楊代書，是否與實情相符，已非無疑。
⒉本件告訴人係從事記帳工作，於97年間透過莊家建設股份有
限公司董事長 林會心 介紹而認識被告後，即幫被告經營之松園建設開發股份有限公司、銘佳建設開發股份有限公司記帳，所記帳目包括內、外帳，內帳是告訴人與其太太至被告苗栗三義辦公室輔導被告大陸籍太太 李娜 製作內帳，外帳則是在其自己辦公室作業等情，業據證人即告訴人鄭忠璧於本院結證明確(本院卷第132頁)，告訴人於本院雖仍稱：對於被告債務狀況並不了解等語，惟依其於本院所證：被告欠楊玉華錢的事情伊知道，做內帳時，要編傳票，支付利息部分，是在支出傳票，李娜問被告後，被告告訴李娜說他跟楊玉華借錢多少錢，再由李娜告訴我們，因為內帳是財務帳，是被告他們自己了解自己財務狀況的紀錄，所以並不會要求他給伊憑證看，伊只是教他會計科目怎麼切而已；據伊瞭解，被告是欠楊玉華民間借款，因為被告原來跟林會心合作要蓋本案這10戶三義的房子，被告拿假的報表向竹南信用合作社辦理土地貸款、建築融資，後來林會心向苗栗調查局檢舉，苗栗地檢署有起訴被告偽造文書也已經判刑確定，判決確定後，竹南信用合作社張經理要求被告返還建築融資款，被告為了補這個財務缺口，才向楊玉華借款，伊記得借了二千多萬元，楊玉華借款給被告，被告有無提供擔保給楊玉華，伊不清楚，建物權狀還沒有出來之前，伊知道土地權狀部分，在97年就被楊玉華設定，至於土地權狀當時是否一併交給楊玉華伊就不清楚等情（本院卷第132頁背面至133頁），可知告訴人因自97年起即為被告經營之公司記內、外帳，實際上對於被告以系爭房地等10戶三義地區房屋向代書楊玉華民間借款之事知之甚詳，以告訴人於本院所陳其係東海大學會計系，自71年11月起即從事記帳業務，並自己創立會計事務所之學、經歷，依其智識能力、閱歷，其於98年9月4日與被告簽立系爭切結書，接受被告提出以系爭房地作為還款擔保之條件時，對於系爭房地尚有楊玉華之民間債務，以及土地權狀部分已於97年間即為楊玉華所設定等情既為知悉，當會於雙方磋商時一併提出質疑，謀求解決，此情亦應為其接受被告上開條件時一併考量，豈可能於被告無法提出系爭房地權狀，而僅提出登記謄本借款時，未提出懷疑？是依證人鄭忠璧上開所證其與被告認識之時間、雙方關係，被告辯稱系爭房地權狀係在代書楊玉華處，需給付500,000元予楊玉華代書始能取回權狀過戶之事，告訴人於向之借款時已知悉等情，尚與常情無違，亦非全然無據，所辯堪予採信。
⒊公訴意旨雖以被告與告訴人於98年9月4日簽立之切結書，其
上並無任何應從楊代書處取回權狀或告訴人應給付500,000元予代書楊玉華之記載，系爭切結書既經雙方同意簽立，若有爭執應以切結書之記載為準，足認被告刻意隱暪此不利告訴人之事實。惟查，系爭切結書乃係由告訴人鄭忠璧擬具後由被告簽名乙節，已如前述，可知有關當日雙方磋商內容之紀錄，應係由告訴人所主導。而本件告訴人與被告簽立系爭切結書時，雖係因被告於同日欲向之借款156,000元，惟系爭切結書約定之還款金額係1,500,000元，簽具切結書之同時，被告並簽具以自己及女兒張雅惠為共同發票人之面額1,500,000元本票1紙交付告訴人，亦經認定如前，然經細繹系爭切結書，其上對於此部分約定，即被告應於98年10月31日前清償之款項係1,500,000元，乃至於被告同日簽立本票以為擔保部分，亦均未記載於該切結書上。再者，證人鄭忠璧於本院亦證稱：被告本來講給他14天2週的時間，讓他去苗栗地方稅務局開契稅稅單、增值稅稅單，繳納後才能去地政辦理移轉，他說9月18日到20日間，會把辦理過戶資料交給伊，把所有權過戶給伊，但抵押權不塗銷，也承諾這段期間，貸款利息被告會按時去繳納，意思是說，9月5日之後到10月31日這段期間，雙方都可以分別處理系爭的房地，就是伊可以去賣系爭房地，被告也可以賣，只是賣得價金要還伊錢，那時被告口頭上跟伊講，那時系爭房地市價是6,500,000元，可以該價格賣出，若98年10月31日之後未還錢，房地則由伊全權處理，約定價是6,000,000元；被告簽具之本票所以記載到期日是98年9月20日，係因當時約定辦理過戶是98年9月18至20日，如果過戶給伊，伊拿到權狀正本時，約定要把該張本票要還給被告，當時意思是這張本票擔保被告要履行還伊欠款的義務，因為依據伊看到謄本最高限額抵押紀錄，伊認為系爭房地若過戶給伊，伊之債權一定會實現等語（本院卷第129、133頁），可知雙方於簽立系爭切結書之同時，亦約定被告應辦理房地過戶之時間，告訴人應於過戶後返還被告簽立之本票，甚而約定被告依期限還款前，雙方均可出售系爭房地以為清償，並就出售之價格有所約定，然上開關乎雙方重要權益之約定事項，告訴人亦完全未於系爭切結書內記載。則在系爭切結書係由告訴人一手主導擬具，且其上明顯有多項重要約定均漏未記載之情況下，如何能徒以系爭切結書上未有需從楊代書處取回權狀或告訴人應給付500,000元予代書楊玉華的記載，即遽推認被告有刻意隱暪此不利告訴人之事實，其理至明。
⒋蒞庭檢察官雖另以：系爭切結書約定清償日期為98年10月31
日，但被告於98年11月4日即將系爭房地出售證人賴櫻菊，相差僅4天，可見被告確於98年10月31日前即決定將系爭房地出售，其訂約時即無將系爭房地過戶給告訴人之意，且被告有多數債權人，積欠多筆款項、金額龐大，經濟窘迫，於訂約之初即無清償債務之意等語。惟查，姑不論被告與告訴人簽立系爭切結書時，已約定98年9月5日之後到10月31日這段期間，雙方都可以賣系爭房地等情，業經告訴人證述如前，且被告雖於98年11月4日與證人賴櫻菊簽訂系爭房地買賣契約書，惟證人賴櫻菊原係向被告購買苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號角間房屋，並已簽訂契約，簽約時給付訂金20萬元，尚未交屋，後來證人賴櫻菊不要該屋，始換成出售系爭房屋及7之11號房屋兩間，兩戶房屋價金14,000,000元，兩戶房子一樣大，一戶是7,000,000元等情，亦據證人賴櫻菊於本院證述明確(本院卷第116頁)，而依卷附之系爭房地不動產買賣契約書所載，證人賴櫻菊原係於98年9月10日就上開苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號房屋簽訂買賣契約，時間係在被告簽訂本案切結書之後，據此推論，可知被告於簽訂系爭切結書時，尚未就出售系爭房地之事與證人賴櫻菊洽談，自無從僅以被告事後將系爭房地出售並移轉登記予證人賴櫻菊乙節，逕推認被告於簽立切結書時，即無將系爭房地過戶予告訴人之意。況本件系爭房地於98年11月4日係以7,000,000元出售予證人賴櫻菊，亦如前述，是被告借款時向告訴人所稱系爭房地市價約6,500,000元，亦屬正確，並無何欺暪之處，且縱依證人鄭忠璧於本院所證：伊當時用最高限額抵押權6,600,000直接打八折，一般來說，房地市價是最高限額打八折後的金額，伊評估該房地約可賣到5,500,000元，而被告說竹南那邊是貸款4,000,000元，伊的部份債權是1,500,000元，足以清償等語(本院卷第133背面至134頁)，以當時系爭房地市價約6,500,000元至7,000,000元，扣除系爭房地抵押債權及應給付予代書楊玉華之500,000元後，系爭房地當時之市價確實足以清償被告承諾給付予告訴人之1,500,000元，公訴人泛指被告有多數債權人，經濟窘迫，於訂約之初即無清償債務之意等語，尚乏其據。
四、綜上所述，本件公訴人提出之證據，尚難遽認被告與告訴人訂立系爭切結書之初，即有不法所有意圖及施用詐術之行為，縱認嗣後因故未能依約定將系爭房地移轉登記至告訴人名下，且於系爭房地出售後亦未用以清償積欠告訴人之款項，致告訴人債權未能受償屬實，然此僅為民事上債務不履行之民事糾葛，宜循民事程序救濟，尚與上開詐欺取財罪之構成要件不合。本件告訴人之指訴既有如上所述之前後不符瑕疵，自不宜僅憑有瑕疵之指述而為被告有罪判斷之基礎，揆諸首揭說明，並基於罪疑為輕之原則，應為被告有利之認定。此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告涉犯詐欺罪名，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國100年5月9日
刑事第十四庭審判長法官林美玲
法官何世全法官黃裕仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國100年5月9日