裁判字號：臺灣雲林地方法院101年易字第333號刑事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：背信
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度易字第333號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告曾進田上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（101年度調偵字第34號），本院判決如下：
主文曾進田意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、曾進田與 葉旻樹 為朋友關係，葉旻樹因其妻 黃氏銀 至地下賭場賭博，向越南同鄉 阮夢秋 借款未還，生有債務問題，乃於民國100年1月13日晚上某時許，偕同妻子黃氏銀前往曾進田位於雲林縣斗六市○○里○○街○○號3樓之住處，委託曾進田出面處理，以期能降低還款金額，曾進田告以最多可以新臺幣（下同）10萬元處理，並應允為葉旻樹與債權人協調後，於同日晚上至翌日凌晨間某時許打電話告知葉旻樹，表示已與債權人方面談妥，約好100年1月14日下午3時許還款，請葉旻樹準備好錢，葉旻樹基於對曾進田的信賴，遂於
100年1月14日上午9時30分許，至曾進田前揭住處，將10萬元現金交付予曾進田。詎曾進田雖曾出面至葉旻樹、黃氏銀所指賭場處，欲找債權人阮夢秋洽談折半還款事宜，然並未見到阮夢秋本人，僅遇見阮夢秋以妹妹相稱之友人，該人即以阮夢秋借錢給黃氏銀沒有賺利息，何以還要讓黃氏銀減價還款，這樣不合理為由，回絕曾進田之提議，曾進田明知此情，竟意圖為自己不法所有，未將上開葉旻樹委託其作為還款予阮夢秋所用之10萬元款項，返還予葉旻樹，而將上開款項易持有為所有，侵占入己，花用殆盡。 嗣葉旻樹 向曾進田詢問債務處理情形，曾進田一再推拖敷衍，直到阮夢秋向黃氏銀催討債務，葉旻樹因而知悉曾進田並未將10萬元交付予阮夢秋，不得不自己與阮夢秋談妥分期還款事宜，又因葉旻樹籌湊之還款金額尚有不足，乃於100年2月1日透過 林岳璋 要求曾進田返還10萬元以為貼補，並於100年3月1日寄送存證信函予曾進田，請曾進田於100年3月5日前返還10萬元，曾進田均置之不理，葉旻樹遂於100年3月24日報警處理，而查悉上情。
二、案經葉旻樹訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人林岳璋在檢察官面前所述，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，被告曾進田未能釋明上開陳述有何顯不可信之情況，於客觀之外部情狀上，亦難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得作為本案證據使用。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「依法應具結而未具結者」，若檢察官、法官非以證人身分而傳喚共犯或共同被告到庭訊問時，因其非立於證人之地位而為陳述，即與「依法應具結」之要件不合，不生應命具結之問題。而上開共犯或共同被告未經具結之陳述，就本案被告而言，因仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上仍屬傳聞證據（最高法院98年臺上字第6365號判決意旨參照）。經查，本案下列所引證人即告訴人（下稱證人）葉旻樹於警詢、偵查中陳述之筆錄、證人阮夢秋於警詢時陳述之筆錄，以及斗六西平路郵局第156號存證信函暨掛號郵件收件回執之書證，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然經被告與檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之情況，亦無不當之情形，揆諸前揭說明，均應認為具有證據能力，得作為本案證據使用。
三、刑事訴訟法第159條之4第2款規定，可作為證據之文書包括除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之葉旻樹持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單，係電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，是上開門號通聯調閱查詢單，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於100年1月14日上午9時30分許，向告訴人葉旻樹收取10萬元，惟矢口否認有何背信、侵占之犯行，並辯稱：10萬元是葉旻樹請伊幫忙的走路工，伊有告訴葉旻樹，不能放任妻子出外與人賭博，否則以後事情會越弄越大，處理時間要長一點，才能警惕其妻，但葉旻樹不滿意，就自己去找人出面處理，後來還報警，賭場被警察查獲後，伊就無法找人談，是這樣伊才無法處理這件債務問題云云。經查：
㈠就被告曾於上開時、地受告訴人葉旻樹委託處理其妻黃氏銀
因賭博而向阮夢秋借款之債務問題，以期能降低還款金額，並自告訴人葉旻樹取得10萬元現金等情，業據證人葉旻樹於警詢、偵查中及本院審理時指述歷歷（見偵卷第7、61頁；；調偵卷第17頁；本院卷第48頁反面至第50頁反面），核與證人林岳璋於偵查中及本院審理時證述之情節（見調偵卷第
15、16頁；本院卷第58頁至第59頁）大致相符，亦與證人阮夢秋於本院審理時證述：曾有一個叫什麼田的人來找賭場找伊，要談黃氏銀借錢問題，說要折半等語吻合（見本院卷第56頁及至第57頁反面），並有證人葉旻樹寄發之斗六西平路郵局第156號存證信函暨掛號郵件收件回執及其持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各1份（見偵卷第14至16頁、第34至37頁）附卷可憑，又被告承認曾受證人葉旻樹委託處理其妻賭博所生之債務問題，為處理上情，於100年1月14日自證人葉旻樹處取得10萬元現金乙節（見調偵卷第33、34頁；本院卷第32頁），是此部分之事實，應可認定。而關於證人葉旻樹委託被告之時間，審酌證人葉旻樹於10
1年11月9日本院審理時明確指出：（問：證人稱是於100年1月14日早上將10萬元交給被告，是在之前多久去找被告？）是在將錢交給被告之前一天晚上，和妻子去被告住處找被告等語（見本院卷第49頁及反面），被告則於101年5月16日偵查中供稱：葉旻樹找伊處理時剛好是過年等語（見調偵卷第34頁），又於本院101年9月27日準備程序時供稱：
葉旻樹是在找伊隔2天早上，將10萬元交給伊等語（見本院卷第32頁），嗣於本院前揭審理時始改稱：葉旻樹說是100年1月13日來找伊，14日就談好，這不對，葉旻樹是99年12月27日來找伊等語（見本院卷第60頁），其改稱之詞本有可疑；另參以一般人所稱過年，是指農曆年，所謂「年底」即農曆年年底，實為國曆年年初（即1、2月），而100年間之農曆大年初一是「100年2月3日」，距離100年1月13日不到1個月，與99年12月27日則相距1個多月，就此比對證人阮夢秋於前揭本院審理時具結證稱：記得借錢給黃氏銀的時間是在「前年」農曆過年前，過年後黃氏銀的老公幫黃氏銀還錢等語（見本院卷第55頁反面、第57頁反面），及證人林岳璋於前揭本院審理時具結證稱：葉旻樹拜 託伊 去找曾進田討錢的時間，沒有記錯的話，是在「去年」農曆過年的時候，記得葉旻樹與曾進田在談金額時，有提到過年前、過年後等語（見本院卷第59頁），再酌以前揭卷附證人葉旻樹寄發予被告之存證信函記載「2月1日本人與斗六市代表林岳璋先生到你家談這件事，你當面答應2月7日林代表家烤肉時你要還我10萬元，讓我處理債務」等語（見偵卷第15頁），綜此相互勾稽，應認證人阮夢秋係以農曆年為準，稱99年農曆年年底（100年1月14日之前）發生的事（即黃氏銀向其借錢）為前年，證人林岳璋則係以國曆年為準，稱100年2月1日即農曆過年前發生的事（即葉旻樹找其向被告討錢）為去年，是證人葉旻樹前揭所述其是在101年1月13日為解決妻子與證人阮夢秋之債務問題去找被告乙節，較為可採，被告事後改稱之詞，自難採信。另證人林岳璋固於本院前揭審理時改稱：葉旻樹來找伊說這些事情，詳細時間不清楚，記不起來，應該是國曆年底等語（見本院卷第59頁反面），然其係於審判長提示其偵查中筆錄，問及其偵查中陳稱「99年底左右葉旻樹來找證人」等語，是指國曆年還是農曆年，始改稱前詞，故認證人林岳璋此應係在記憶不清下，對於國曆年、農曆年，是去年還是前年，有所混淆所致，不影響本院前揭認定，附此敘明。
㈡關於被告自證人葉旻樹拿取10萬元之名目，被告於101年5
月16日偵查中先辯稱：這10萬元是給伊的活動費用，因為伊出門要搭計程車等語，又改稱：（問：這10萬元不打算還給葉旻樹？）其中5萬元應該要還給葉旻樹等語（見調偵卷第34頁），說詞有所矛盾，已有可疑；就此，證人葉旻樹於偵查中及本院審理時均一致證稱：這10萬元是要還債的，拿給被告就是要被告幫伊還錢；（問：證人拜託被告處理事情，不用給被告費用嗎？）之前都是被告欠伊人情，而且伊只欠對方約30萬元債務，怎麼可能用10萬元拜託被告，那還給人家不就好了；（問：你認為被告會免費幫忙你，這10萬元不包含給被告的費用？）對，因為被告跟伊說，被告欠伊這麼多人情，不止這10萬元等語（見調偵卷第17頁；本院卷第50頁及反面、第53頁反面）；況本件債務金額非鉅，苟折半亦是，故以事前收取之10萬元款項，全數作為受託人處理之報酬，確實不合常情，是認證人葉旻樹指稱：被告說跟對方談妥了，這10萬元是伊給被告，請被告拿去還給債權人的等語，較為可採，被告辯稱上開10萬元屬於活動費（指處理委託事宜之報酬）云云，與常情有違，並非可採。
㈢被告對於何以未為證人葉旻樹解決其妻之債務問題，於100
年10月25日先辯稱：是債權人（指阮夢秋）回去越南，葉旻樹已經找林岳璋協助，與阮夢秋協調每月還1萬元等語（見偵卷第57頁），又於101年5月16日偵查中推稱：葉旻樹找伊處理時剛好是過年，葉旻樹找了好多人處理這件事等語（見調偵卷第34頁），再於本院準備程序時以前詞置辯（即「要給葉旻樹之妻警惕」、「葉旻樹又另外拜託其他人處理」、「葉旻樹報警導致賭場為警查獲」）（見本院卷第15頁及反面），復於本院審理時辯以：是葉旻樹說欠款金額，與對方說的金額不一樣，要兜攏了才有辦法處理等語（見本院卷第61頁反面），前後辯解不一，頗有可議；再參以證人阮夢秋於本院審理時具結證稱：那年過年，伊沒有回去越南等語（見本院卷第57頁），亦與被告所辯因為債權人回越南無法處理之詞有違；此外，證人葉旻樹對於其妻黃氏銀向阮夢秋借款之確切金額，雖於偵查中及本院審理時所述不盡一致（見偵卷第61頁；調偵卷第17頁；本院卷第51頁及反面），亦與證人阮夢秋於本院審理時證述（見本院卷第55頁）有所出入，惟證人葉旻樹既然委由被告處理其妻之債務問題，被告亦允諾可以10萬元以內減價處理，又向證人葉旻樹收取10萬元作為還款之用，本需由被告出面與債權人確認、協調黃氏銀欠款、還款金額，苟無法談妥以10萬元解決之，自應將10萬元返還予證人葉旻樹，被告實難以是因為證人葉旻樹講不清楚黃氏銀到底欠款多少，導致其無法處理債務問題，證人葉旻樹自己又去找他人處理，還去報警查緝賭場，讓賭場的人不願意跟被告談，作為不歸還10萬元之藉口。從而，被告上開所辯何以遲未為證人葉旻樹之妻處理好債務問題，以致於沒有將10萬元還給證人葉旻樹等說法，顯係臨訟推諉卸責之詞，不足採信。
㈣被告具有不法所有之意圖：
證人阮夢秋於本院審理時證稱：黃氏銀的老公有找人到賭場跟伊談，希望將價格壓低，伊當時不在，沒有遇到那個人，賭場那是伊以妹妹相稱的玩伴住處，那個人有遇到妹妹，是叫什麼田的，說要折半還款，妹妹沒有答應，妹妹說伊借錢沒有賺利息，怎麼有這樣的道理，講不過去，那個叫什麼田的只有到妹妹家找過伊1次，最後黃氏銀的欠款是葉旻樹找伊談的，跟叫什麼田的沒有關係等語（見本院卷第56頁及反面）綦詳，可見被告為證人葉旻樹之妻之債務問題，到賭場找過證人阮夢秋未遇，又在該處遭與證人阮夢秋以姊妹相稱之人，回絕其減半還款的提議，此時，被告業已知悉無法以證人葉旻樹所交付之10萬元，為其妻解決債務問題，被告卻仍遲未全數將10萬元返還予證人葉旻樹，對於證人葉旻樹於
100年2月1日透過證人林岳璋及100年3月1日以存證信函催討，均置之不理，有前揭證人林岳璋之證詞及存證信函暨掛號郵件收件回執附卷可稽，被告並於100年10月25日偵查中供稱：（10萬元現在何處？） 伊花 用掉了等語（見偵卷第57頁），顯見其係意圖為自己不法之所有，而易上開10萬元之持有為所有至明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，侵
占罪本以違反他人委託與信託關係而取得財物為其特徵，為他人處理事務之人，所為之侵占，應屬特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院27年度滬上字第72號判例意旨、72年臺上字第4358號判決意旨參照）。次按刑法上之背信罪係指為他人處理事務之人，以侵占以外之外方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；而侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號判例意旨參照）。又按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件（最高法院第82年度臺上字第5065號判決意旨參照）。
本案被告受證人葉旻樹之託，為其處理妻子在賭場欠債，向阮夢秋借款之債務問題，以期減價還款，被告告知證人葉旻樹可以10萬元以內解決此事，並自證人葉旻樹取得10萬元，雖曾出面至賭場找阮夢秋協調減價還款事宜，卻在未遇阮夢秋，並知悉此提議遭到在該處稱呼阮夢秋為姊姊之人拒絕後，竟未將上開10萬元如數返還證人葉旻樹，而據為已有，花用殆盡，應係為他人處理事務之人所為之侵占，屬特殊之背信行為。核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
起訴意旨認被告構成刑法第342條第1項背信罪，揆諸前揭說明，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條如上。
㈡被告前於99年間，因侵入住宅案件，經臺灣高等法院臺南分
院以99年度上易字第692號判決判處有期徒刑3月確定，於
100年3月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，參以證人葉旻樹係於100年2月1日透過證人林岳璋向被告討錢，又於100年3月1日寄發存證信函要求被告返還10萬元，均未獲置理，嗣於100年3月24日報案，是認被告將上開10萬元侵占入己之時間，應係在100年3月23日之前，故本件被告不構成累犯。
㈢爰審酌被告時值壯年，不思以己身之力，循正當途徑，增加
所得，竟利用友人葉旻樹尋求幫忙解決問題之機會，恣意侵占證人葉旻樹之財物，所為實不足取，衡以其於101年7月16日本院準備程序時，允諾以返還證人葉旻樹6萬元，希望能夠分二期，每期還3萬元，迄今僅於101年9月27日返還證人葉旻樹7千元，有本院101年7月16日、8月30日、9月27日準備程序筆錄（見本院卷第16頁、第23頁反面、第32頁）附卷可參，犯後未坦承犯行之犯後態度，再酌以其自陳目前從事 孟宗竹 買賣工作，家中有妻子及2名子女，分別為21歲、19歲之家庭狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁到庭執行職務。
中華民國101年11月22日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官張淵森法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國101年11月22日附錄法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。