裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1527號刑事判決
裁判日期：民國109年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1527號上訴人即被告 林辰 諭指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第509號，中華民國109年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29761號、第29767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林辰諭 知悉愷他命及氯乙基卡西酮等均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年11月1日前某日，在桃園市○○區「○○KTV」向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿文 」之成年人，以不詳價格購買如附表編號1所示愷他命14包；另在桃園市某處，向某真實姓名年籍及綽號均不詳之成年人，以不詳價格購買如附表編號2所示含有第三級氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）7包，並於107年10月31日以附表編號3所示行動電話傳送販賣毒品廣告訊息予不特定人，適有桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）警員 陳宜慶 接獲檢舉，遂於107年11月1日晚間某時撥打上開行動電話予林辰諭，佯稱欲購買愷他命及毒品咖啡包，雙方旋即於107年11月1日晚間10時25分許，在桃園市○○區○○路0段00號之「○○○汽車旅館」601號房交易，林辰諭表示愷他命分成大包新臺幣（下同）3,000元、中包2,000元及小包1,000元之3種價位，毒品咖啡包則為7包4,800元，喬裝警員陳宜慶佯稱要購買愷他命小包3包、中包1包、大包1包及毒品咖啡包7包，總計1萬2,800元，林辰諭即將該等毒品交付與喬裝警員陳宜慶，喬裝警員陳宜慶亦交付1萬3,000元現金予林辰諭，於林辰諭表示要找200元零錢與喬裝警員陳宜慶時，喬裝警員陳宜慶隨即表明身分，當場查獲並逮捕林辰諭而未遂，並扣得如附表所示愷他命等物，而查悉上情。
二、案經平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、本判決下列所援引具傳聞性質之各項供述證據資料，均經上訴人即被告林辰諭（下稱被告）於原審準備程序及審理時，表示不爭執各該證據之證據能力（見原審卷第65至66頁、第122至124頁）。又被告於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭表示意見，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，迄言詞辯論終結前，檢察官、辯護人均未聲明異議（見本院卷第60至61頁），本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，該等證據之證據能力不受影響，亦認為以之作為認定被告本案論罪之證據應屬適當。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠被告經合法傳喚，未於本院到庭陳述，惟據其上訴狀表示對
於上開事實認罪（見本院卷第27頁），並據其於原審審理中坦承不諱（見原審卷第65頁、第124頁），核與證人陳宜慶、 林家丞 及 簡靖晏 於偵查時之證述情節大致相符（見107年度偵字第29767號卷《下稱29767號偵卷》第46頁反面至第47頁），並有平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、錄音譯文現場照片等證據在卷可稽（見29767號偵卷第14至18頁、第21至27頁），且扣案如附表編號1所示白色結晶、白色偏黃結晶經檢出含有愷他命成分，編號2所示裝有咖啡色粉末之咖啡包經檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年11月20日航藥鑑字第0000000號及同年月28日航藥鑑字第0000000、0000000Q號等毒品鑑定書等附卷可佐（見29767號偵卷第54至55頁、第62頁）。是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡查毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販
賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院106年台上字第1229號刑事判決要旨參照）。被告與喬裝之員警並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以上開價格販賣毒品，其主觀上自具有營利之意圖，而為上開販賣第三級毒品未遂犯行，洵無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項
等規定，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，經比較修正前、後之相關條文，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案應適用修正前之規定論處，合先敘明。
㈡核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑之加重及減輕部分⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院1
04年度審簡字第32號判處有期徒刑6月，嗣於104年6月17日易科罰金執行完畢；又因傷害及違反毒品危害防制條例案件，經分別判處有期徒刑10月、3月確定，上開3罪經同院以105年度聲字第2839號裁定合併定應執行有期徒刑1年5月確定，嗣入監執行假釋出監，於106年4月4日假釋期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。另衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之
處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。查被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為，因警方當場表明身分查獲而不遂已見前述，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查中及原審審理中均自白犯罪（見偵卷第8頁反面至第9頁，原審卷第124頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為危害國民身心健康及社會治安，幸為警查獲，方未成實害，衡以被告業經上開規定遞減其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告之辯護人於本院審理中主張應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第62頁），自非有據。
三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、同條例第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，伺機出售毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，倘順利售出，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，幸為警查獲，方未成實害，犯後坦承犯行態度尚可，參酌被告自陳現職為 顧池塘 、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見29767號偵卷第7頁，原審卷第66頁、第127頁），復兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況（育有一子，配偶於原審審理時懷孕中，見原審卷第129至131頁）、品行及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年，且敘明後述四、沒收部分。經核其認事、用法尚無違誤，量刑亦屬妥適（原判決雖未及為前開新舊法之比較，惟其適用其判決時施行之修正前毒品危害防制條例相關條文論處，與刑法第2條第1項規定無違，對判決不生影響，不構成撤銷改判之理由）。被告上訴具狀請求依刑法第59條酌減其刑云云；然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始得予以酌減。查原審業已敘明被告販賣第三級毒品未遂，為違法行為，且被告為圖個人牟利伺機出售毒品予他人，非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，倘順利售出，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，而其既有如前所述之減刑事由，於依法減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，尚無刑法第59條之適用。是被告上訴意旨執此指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1、2所示物均係第三級毒品，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。所謂供犯罪所用之物，係指直接供實行犯罪構成要件行為所用之物，對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果。次按毒品危害防制條例第19條第2項固規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。然刑法第38條之2第2項明定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前2條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段（按指刑法沒收規定即普通法）與但書（按指特別規定即特別法）在內，而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107年度台上字第4337號刑事判決要旨參照）。因此，此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，同有其適用（最高法院108年台上字第2421號刑事判決要旨參照）。本件被告自承以附表編號3所示行動電話散布販毒簡訊並與喬裝購毒者之員警聯繫（見29767號偵卷第9頁反面），足認上開行動電話係供本案販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又被告所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車雖係被告前往販毒時所使用（見29767號偵卷第8頁反面），然僅係其代步工具具替代性，若諭知沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益即欠缺沒收之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。又其餘扣案之物，難認係本案販賣毒品未遂所用之物，自不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國109年7月21日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱數量備註卷證頁數1愷他命14包總純質淨重19.5608公克，其中12包含袋毛重23.963公克，純質淨重18.3365公克，鑑驗用罄0.0743公克，其餘2包含袋毛重1.721公克，純質淨重1.2243公克，鑑驗用罄0.0174公克29767號偵卷第16頁、第54至55頁2毒品咖啡包7包含第三級毒品氯乙基卡西酮等成分，含袋毛重75.001公克29767號偵卷第16至17頁、第62頁3iPhone手機1支內含門號0000000000號SIM卡1張29767號偵卷第17頁、第27頁