裁判字號：臺灣屏東地方法院104年簡字第194號刑事判決
裁判日期：民國104年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決104年度簡字第194號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告李枝峻上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第3650號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（本院原案號：103年度易字第777號），由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，茲判決如下：
主文李枝峻犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案 之愷 他命壹包（驗前淨重零點壹叁玖公克，驗餘淨重零點壹叁零公克）沒收。
事實及理由
一、李枝峻明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓及販賣，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年
7月3日19至20時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，行經 屏東縣 萬丹鄉某處時，在上開自小客車內，無償轉讓摻有磨成粉狀愷他命之香菸1支與 張誠琮 施用。 嗣李枝峻 於同日22時30分許，駕駛上開自小客車，在屏東縣屏東市○○路之屏東航空站前為警攔查，並扣得第三級毒品即偽藥愷他命
1包（驗前淨重0.139公克，驗餘淨重0.130公克），而查悉上情。案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭犯罪事實，業據被告李枝峻於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第78頁背面），核與證人張誠琮於警詢及偵查中之證述情節相符（見臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第1360號卷，下稱毒偵1360卷，第38至41頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所警員 林政男 102年7月4日職務報告、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、查獲照片3張、張誠琮尿液初步檢驗照片1張、102年11月4日屏警刑一字第00000000000號屏東縣政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書（受處分人：張誠琮）、102年10月12日屏警刑一字第00000000000號屏東縣政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書（受處分人：李枝峻）、張誠琮之正修科技大學超微量研究科技中心102年8月1日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、張誠琮之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表等附卷可稽（見警卷第3頁、第15至17頁、第32至34頁；毒偵卷第34頁；臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第3650號卷，下稱偵3650卷，第
9頁；本院卷第27頁、第29頁）。復有於102年7月3日為警在屏東縣屏東市○○路屏東航空站前欄查，並在被告所駕駛之上開自小客車上扣得之愷他命1包（驗前淨重0.139公克，驗餘淨重0.130公克）可憑，而上開扣案之愷他命1包，經檢驗後確實呈現第三級毒品愷他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院102年8月7日高市0000000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷（見偵3650號卷第10頁），是上開證據均足以作為被告自白之補強，堪認被告之任意性自白與事實相符，可為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文（最高法院104年度台上字第147號、103年度台上字第3773號、103年度台上字第3026號、臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第369號判決參照）。本件被告李枝峻係將愷他命磨成粉末狀並摻入香菸內再轉讓與張誠琮施用，業據證人張誠琮於偵查時證述明確（見毒偵1360卷第40頁背面），顯見被告所轉讓之愷他命確係粉末狀至為明確，準此，被告轉讓與張誠琮之愷他命應非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至2分之1特別規定，而應依該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103年度台上字第2769號、102年度台上字第2405號判決參照）。是核被告李枝峻所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。再被告所犯上開轉讓偽藥罪罪名，業於本院準備程序時已當庭告知所犯罪名（見本院卷第78頁背面），而無礙被告辯論權及防禦權之行使，是本院自得依法變更起訴法條加以審理。又按藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，故本件應無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
㈢爰審酌被告李枝峻明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命與證人張誠琮施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其僅轉讓愷他命與證人張誠琮1次，且數量尚微而僅供施用1次，復衡酌其犯後終能坦承轉讓愷他命之客觀事實，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告李枝峻前未曾因故意犯罪受有有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第
7至8頁），其因一時疏忽致犯本罪，信被告經此科刑之教訓，已足資警惕，應無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以自新。再考量被告明知愷他命對人體之危害，而犯本件轉讓偽藥犯行，為使其於緩刑期內能深知警惕，並使緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，乃依刑法第74條第2項第5款，諭知其於緩刑期間，應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告其於緩刑期間付保護管束。
㈤按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重
、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就持有第三、四級毒品純質淨重達20公克以上之情形，科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號、96年度台上字第6867號判決參照）。是依上開說明，被告李枝峻本案所為既依藥事法第83條第1項論處，則本案扣案之愷他命1包（驗前淨重0.139公克，驗餘淨重0.130公克），經檢驗出愷他命成份，且係被告李枝峻轉讓後所剩餘之物，業據被告於偵查時供述明確（見毒偵1360卷第69頁背面），即屬違禁物，不問屬被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，雖經行政沒入，有屏東縣政府警察局違反毒品危害防制條例案處分書、屏東縣政府警察局屏東分局103年12月22日屏警分偵字第00000000000號函暨職務報告等在卷可憑（見偵3650卷第9頁，本院卷第47至48頁），惟迄今尚未銷燬，有本院公務電話紀錄1紙附卷（見本院卷第80頁），亦無證據證明業已銷燬或滅失，是扣案之愷他命1包（驗前淨重0.139公克，驗餘淨重0.130公克）仍應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案之含有微量（即純度未達1%）愷他命之神仙水11瓶（總毛重19
2.96公克）、成分不明之晶體1罐（驗前淨重575.56公克，驗餘淨重575.17公克）、成分不明之白色藥丸1罐（驗前總淨重590.40公克，驗餘總淨重590.04公克）及食用色素1盒等物，其中神仙水11瓶為液態，明顯與被告上開轉讓與證人張誠琮之愷他命相異，及成分不明之晶體1罐、成分不明之白色藥丸1罐經檢驗後均確未含有愷他命或其餘毒品成分等情，有內政部警政署刑事警察局102年9月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見毒偵1360卷第20至21頁）在卷可憑，而食用色素並非違禁物，亦無證據證明係被告用以犯本罪所用之物，是扣案之神仙水11瓶、成分不明之晶體1罐、成分不明之白色藥丸1罐及食用色素1盒均與本案無涉至明。綜上，本院爰均不就上開扣案物品予以宣告沒收，附此敘明。
四、依應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，第450條第1項、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
五、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中華民國104年3月10日
簡易庭法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國104年3月10日
書記官顏子仁附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。