最高法院98年度台上字第5991號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5991號刑事判決

裁判日期：民國98年10月15日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五九九一號上訴人甲○○選任辯護人 李文輝 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第七七一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、證人 周堅宏 、 謝俊明 於警詢中之陳述，於詢問時並未依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定實施錄音，難認出於任意性；縱出於任意性，亦無法擔保筆錄之記載與實際陳述一致，不具刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之具有較可信之特別情況；又周堅宏、謝俊明於民國八十六年三月三十日下午六時五十分及七時二十分製作之筆錄，未依同法第一百條之三踐行夜間詢問之告知，何能取代在第一審反對詰問下陳述之可信性，且原判決關於該審判外陳述並未敘明有何證明本件犯罪事實之必要性，其遽採為判斷依據，自有理由不備之違背法令。㈡、鑑定人 林賢三 未依刑事訴訟法第二百零二條規定於鑑定前具結，其於第一審所為之鑑定，無證據能力，已無可補正。縱於原審更一審以鑑定證人身分接受詰問，原瑕疵仍然存在。且無同法第二百七十六條所定預料證人有不能於審判期日到場之正當理由，於更二審在審判期日前到現場勘驗時所為證言，亦無證據能力。 林耀昌 、 簡清霖 、 陳雨君 、 李清雲 於更一審及更二審在審判期日前到現場勘驗時所為證言，亦同。㈢、上訴人之準備書狀及辯護意旨狀載明對於以上周堅宏、謝俊明在警詢中之審判外陳述及林賢三、林耀昌、簡清霖、陳雨君、李清雲等人於審判期日前之陳述，其證據能力有所爭議，原判決竟以上訴人對之並無異議為由，依刑事訴訟法第一百五十九條之五肯認其證據能力，有認定事實與卷證不符之違法等語。
惟查：㈠、刑事訴訟法為程序法，依程序法從新原則，修正後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但基於法之安定性，新法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，仍不能不承認其效力，是修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，此觀之刑事訴訟法施行法第二條、第七條之三即明。上訴意旨所指刑事訴訟法第一百條之一及第一百條之二關於訊（詢）問時錄音、錄影及第一百條之三禁止夜間詢問等規定，係八十七年一月二十一日始修正，本件司法警察機關於八十六年三月三十日詢問周堅宏、謝俊明時，上開錄音、錄影及禁止夜間詢問之規定尚未修正；第一百五十八條之三關於證人、鑑定人應具結始具證據能力之規定，係九十二年二月六日始增訂，本件鑑定人林賢三於八十九年九月十九日第一審審判中實施鑑定時，應具結始具證據能力等規定尚未增訂，揆之前開說明，此等已依修正前法定程序進行之訴訟程序，取得證據能力之效力即不受影響，自不能援引新法規定而指有證據能力之瑕疵。㈡、刑事訴訟法第二百七十七條為求掌握調查證據之時效，規定「法院得於審判期日前，為搜索、扣押及勘驗。」此與受命法官於審判期日前彙整證據或釐清爭點之情形不可同日而語。又第二百十四條第一項為求發揮勘驗之實效，規定「行勘驗時，得命證人、鑑定人到場。」證人或鑑定人於行勘驗時所為之言詞陳述，旨在使有助於事實審法官對待證事實之瞭解，期達成正確判斷，不得以傳聞證據視之。證人或鑑定人林賢三、林耀昌、簡清霖、陳雨君、李清雲等人於原審法院更一審及更二審在審判期日前實施勘驗時所為陳述，並不生證據能力瑕疵問題，上訴意旨誤認為法律所不容許之傳聞證據，所為爭議，於法不合。㈢、綜上，上訴意旨徒憑對於修正前後刑事訴訟法適用及勘驗程序之誤解，任指原判決不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十日
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