臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第936號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第936號刑事判決

裁判日期：民國106年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第936號上訴人即被告 張家盛 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
5年度審訴字第1236號中華民國105年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第1783、2841號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張家盛犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月；又持有第一級毒品，累犯，處拘役55日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日；並將扣案第一級毒品海洛因諭知沒收銷燬，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告為警查獲製作筆錄時，已供出施用毒品上游綽號「 敏仔
」、「 友仔 」之男子 許敏輝 ，自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云（見警卷第3頁，本院卷第47頁，另被告於原上訴理由以本件施用毒品與持有毒品乃具有想像競合之一罪關係一節，已陳明不再主張，見本院卷第47頁）。
㈡被告於本案前已長達六年未接觸毒品，且父母年邁，家中經
濟需靠被告維持，如入監服刑將造成父母無以維生，被告現亦再進行美沙冬替代療法戒除毒癮，為此請求判處有期徒刑
6月得易科罰金之刑，或改判處以美沙冬替代療法之保安處分；另就持有毒品部分請由拘役改判為有期徒刑，以利定應執行刑云云（見本院卷第5-6、45頁）。
三、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，被告願意供出毒品來源之上手，然未能查獲其他正犯或共犯者，尚無從獲邀減輕或免除其刑之寬典。查被告固曾於警詢時供出上游即綽號「敏仔」、「友仔」之男子許敏輝，然因具體資訊不足，檢察官及司法警察尚無法據此追溯毒品來源，此業據原審為被告利益依職權妥為數次詳查（見原審卷第29-39、66頁），本院於審理期間再向臺灣高雄地方法院檢察署及內政部警政署高雄港務警察總隊查詢，亦無查獲（見本院卷第56-57頁），自不能依前開規定遞減輕其刑。被告此處上訴，並無理由。
㈡法院為刑罰裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之原
則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審業於前述理由中說明刑罰裁量之理由，經核確有妥為考量刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事；本院復查：被告固已多年未曾施用毒品，但其自90年起即有多次施用毒品前科（見本院卷第15、16、19頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），因被告為累犯，而施用第一級毒品部分之最低處斷刑為有期徒刑7月，原審判處有期徒刑8月，僅酌增1個月；另持有第一級毒品原審係判處得易科罰金之拘役刑，量刑已屬極輕，被告指摘原審量刑過重，並無理由。
㈢末查：上訴意旨請求判處以美沙冬替代療法之保安處分，用
以替代本件有期徒刑之宣告，乃請求法院為違法判決，自非法所允許，此處上訴顯無理由。另按刑法第33條規定主刑之種類，依序為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。刑法第35條第1項復規定，主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。而刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴（最高法院20年上字第1241號、71年台上字第1423、5938號刑事判例要旨參照）。經查：原審就被告持有第一級毒品之主刑，係判處較有期徒刑為輕之拘役，被告為求定應執行刑，乃為其不利益上訴請求本院撤銷原審所宣告之拘役，判處較重之有期徒刑云云，依據前開說明，自不得以此為由提出本件上訴，此處上訴亦顯無理由。
㈣綜上，上訴意旨前開所指，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國106年3月28日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月28日
書記官洪慧敏附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度審訴字第1236號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告張家盛男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○巷000弄00號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第1783、2841號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張家盛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又持有第一級毒品，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點零貳柒公克）沒收銷燬。
事實
一、張家盛於前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國90年7月12日執行完畢釋放。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，復因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，刑案部分則經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1830號判決判處有期徒刑10月確定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟分別實施下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月31日晚間
8時至9時間某時許，在渠位於高雄市○○區○○巷000弄00號住處，以將海洛因置入針筒摻水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月1日晚間
7時25分許在高雄市大社區某巷子內，以新臺幣500元代價向某真實姓名、年籍不詳綽號「敏仔」之成年男子購入海洛因1包（含包裝袋1只，驗後淨重0.027公克）而非法持有之。
㈢嗣於105年4月1日晚間7時30分許，員警於高雄市○○區
○○路○○巷口見張家盛與一陌生男子疑似進行毒品交易而上前盤查，張家盛遂旋將事實一㈡所購得海洛因1包丟棄路旁而遭警查扣，復經警徵得其同意對其採尿送驗，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯屬法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官進行簡式審判程序，合先敘明。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是渠既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴自屬合法，先予敘明。
三、上開犯罪事實，有高雄港務警察總隊刑警隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院105年
4月11日所出具濫用藥物尿液檢驗報告、內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足佐，並有白色粉末1包扣案可證，而該包粉末經送鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.027公克）乙節，亦有上開醫院105年5月26日所出具濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽，復經被告坦認上情不諱，足認其任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據，故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告事實一㈠所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1
項施用第一級毒品罪，事實一㈡則係違反同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。其於事實一㈠所載時地施用第一級毒品前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。渠所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以102年度易字
第532號判決判處有期徒刑6月、5月、4月、9月確定；復因竊盜案件，經同院以103年度簡字第2385號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪嗣經同院以103年度聲字第3934號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於104年2月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年2月17日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表在卷可查，是渠前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。本件前茲據被告於警詢陳稱扣案海洛因之來源為「敏仔」，並提供行動電話號碼供警查緝（警卷第3頁），然經警依被告所提供行動電話門號調取雙向通聯紀錄及搭配使用之手機序號，迄至本案言詞辯論終結前仍未查獲該員果涉有販賣毒品相關事證，此有內政部警政署高雄港務警察總隊105年7月1日高港警刑字第1050003415號函暨所附雙向通聯資料及臺灣高雄地方法院檢察署105年9月27日雄檢 欽玉 （心）105毒偵5693字第91581號函文在卷可憑（審訴卷第29至38頁反面、第66頁），則被告即無上開減刑事由之適用。
㈣本院審酌被告前因施用毒品案件除經法院裁定施以觀察勒戒
及強制戒治外，亦曾於97年間因施用第一、二級毒品犯行經法院論罪科刑，有上揭前案紀錄表可稽，竟漠視國家針對毒品之管制禁令而實施本件犯行，所為實屬不該，惟念渠尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，又其自上述97年間施用毒品前案迄於本件案發期間確無其他施用毒品犯行經訴追處罰乙節，亦經本院查閱其前案紀錄表屬實，另參酌渠事實一㈡所持有毒品數量尚微，持有期間亦甚短暫，兼衡渠陳稱本件施用毒品動機係因先前車禍受傷止痛之用，及自稱國中肄業之智識程度與生活經濟狀況（審訴卷第82至83頁、第54至55頁診斷證明書）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第一級毒品犯行所宣告罪刑諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。至渠所犯上開2罪因依刑法第50條第1項但書第
1款規定不得併合處罰，自應俟本案確定後，由被告自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
㈤沒收部分：
查被告實施本件行為後，刑法於104年12月30日修正公布關於沒收之規定，業已自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項上開規定，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年
7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。是綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於查獲之第一、二級毒品自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。故扣案白色粉末經檢驗結果確檢出第一級毒品海洛因成分乙節，業如前述，足認該物確屬查獲之第一級毒品無訛，是不論屬於被告所有與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另用以裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第一庭法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月19日
書記官吳良美附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。