臺灣臺南地方法院104年度重訴字第178號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院104年重訴字第178號民事判決

裁判日期：民國105年11月24日

裁判案由：給付服務報酬

臺灣臺南地方法院民事判決104年度重訴字第178號原告鴻圖不動產有限公司法定代理人 林傳傑 訴訟代理人 熊治璿 律師被告元皇建設股份有限公司法定代理人 王祥全 被告 廖萬全
黃正園 共同訴訟代理人 李銘洲 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，經本院於民國105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒佰柒拾壹萬肆仟玖佰捌拾參元，暨自民國一０四年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬壹仟陸佰陸拾壹元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰柒拾壹萬肆仟玖佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告與被告3人於民國103年1月10日簽立委託銷售合約書（下稱系爭委銷契約），原告受被告3人專任委託銷售被告所有位於臺南市○○區○○段○○○○○○號寓見海建案房地（下稱系爭房地），委託期間為自103年1月10日始至本案包銷完畢（指系爭房地全部出售完畢）或全案廣告預算執行完畢止；另銷售佣金及超價之計算與各項款項支付方式則依系爭委銷契約第4條約定。原告業於委託期間內依照系爭委銷契約之約定銷售系爭房地，被告3人本應依系爭委銷契約之約定給付報酬予原告，惟被告自103年9月起即短少其應給付之金額，甚自103年12月起即未給付原告出售系爭不動產所應受之報酬，共尚積欠報酬款項新臺幣（下同）7,770,292元；又依系爭委銷契約約定，原告所得請領之佣金數額總共係銷售價額之5.5%，5%之部分係按月請領，而0.5%之部分則係先由被告等人保留之尾款（下稱系爭0.5%佣金），而現兩造間之契約已終止，被告等人應將其所保留之尾款1,306,913元給付原告，原告請求之金額明細詳如附表所示。據上，原告既已完成系爭委銷契約之義務，自得依系爭委銷契約第4條第1項第1款約定，請求被告3人連帶支付委託銷售之報酬共計9,077,205元。
（二）對被告3人抗辯之陳述：
１、被告3人雖辯稱依系爭委銷契約，原告負有給付廣告之義務，而原告尚有約10,840,000元之廣告勞務尚未給付，故被告主張以原告應給付之「廣告」與被告應給付原告之銷售佣金抵銷云云，惟按民法第334條規定之抵銷要件，除須「兩人互負債務」外，尚須「兩人給付種類相同」，本件原告並未對被告負有任何債務，且原告須給付、提供的勞務是替被告銷售系爭房地，而非給付金錢予被告，兩造間給付種類並不相同，被告3人主張抵銷抗辯並無理由，原告否認之。縱被告3人主張抵銷有理由（假設語氣，非為自認），惟查，原告自103年1月10日起至104年1月31日止共銷售71戶，總銷售金額為266,793,600元，而依系爭委銷契約第6條第7項約定，廣告預算以終止契約、契約到期後或結案時之總銷售金額比例計算，而再依同條第1項約定，系爭房地之總銷售金額約為1,157,580,000元，因此依比例計算廣告費用約為6,669,955元（計算式：266,793,600÷1,157,580,000×28,940,000），而實際上原告支出之廣告費用為18,100,000元，已大幅超過廣告預算，原告並無任何應支出之廣告費用而未支出，被告主張以原告未支出之廣告預算抵銷其應付之報酬並無理由，原告否認之。又被告辯稱3人系爭委銷契約第6條第7項約定之「依當時總銷金額比例」，乃指本件建案之總銷售金額，而非已銷售金額云云，顯與系爭委銷契約不符，因原告取得佣金報酬之前提為售出建物，建物既尚未售出，則就尚未售出之建物並無提列廣告費用，亦無佣金報酬，始符合當事人間之真意，否則，如在極端之狀況下，建物全部未售出，原告未取分文報酬，確仍得負擔高額之廣告費用，被告一方面毋庸支付報酬，另方面卻仍得向原告請求支付廣告費用，顯然與常情不符。另系爭委銷契約第6條第7項既已載明「當時」，因此係依已銷售之建物價額計算廣告費用，假使如被告抗辯係以全部建物之銷售價額計算廣告費用（假設語，非自認），則應於系爭委銷契約直接載明「依當時全部建物總銷金額乘以百分之2.5計算廣告費用」，何須另外記載依比例計算，因此「比例計算」之記載應為「依已銷售之建物與全部建物之銷售額比例計算」始為當事人間之真意，況如「依當時總銷金額比例」係指總銷售金額（假設語，非自認），則系爭房地尚未全數出售，尚未出售之建築物並不知銷售金額（尚未成交前，無法預先得知實際之成交價），如何得已知悉本件建案之總銷售金額，故被告辯稱「當時總銷金額比例，係指本件建案之總銷售金額，明顯係曲解系爭委銷契約之真意，顯然係無理由，原告否認被告3人之主張。至被告3人辯稱原告既已支出超過應支付之廣告預算，因此互相矛盾云云，惟此部分乃係原告之權利，是否請求被告3人返還不當得利，皆是原告之權利，與被告3人並無干係，原告主張並無互相矛盾之情。
２、另被告3人辯稱原告未善盡執行廣告預算之義務云云，查原告已支出廣告費用18,100,000元，已大幅超過原告應支出之廣告預算，何來原告未善盡廣告等義務，實則原告已竭盡所能的為系爭房地進行廣告，否則何需支出超過預算之部分（支出之預算皆經被告同意），原告否認被告之主張。再者，原告設置廣告看板，皆經被告確認，而被告3人辯稱廣告看板數量與實際不符云云，被告並未提出證據證明，又廣告看板之設置與銷售是否具有密切之關聯性，亦未見被告提出證據，被告所辯並不可採。又依系爭委銷契約第6條第3、4項，原告於每週2下午及每月月底均有將廣告預算執行之明細、憑證交與被告查核，被告均同意，現卻於訴訟當中表示相反之意見，汙指原告未戮力執行廣告預算云云，應有禁反言原則之適用，被告3人辯稱原告未盡力廣告，明顯係為訴訟之手段而提出之抗辯。
３、被告3人辯稱原告所得請領之佣金應扣除水電費、保全及清潔維修費3分之1云云，惟依系爭委銷契約第6條第10項約定，公共設施之水電費與保全及清潔維修費用均可列入廣告費用計算，而非自原告所得請領之佣金中扣除，被告3人所辯並無理由，而不足採。原告所提之請佣明細細表係記載「本期房屋請款金額」，該金額並未扣除1/3保全服務費、1/3大公電費及及清潔維修費，其上記載刷卡手續費、1/3保全服務費、1/3大公電費，僅係為使被告知悉關於上開費用支出多少金額，而應列入廣告支出之費用中計算，並非被告3人辯稱上開費用得自原告所得請領之佣金中扣除；縱認原告先前請款時並未將1/3保全服務費、1/3大公電費及清潔維修費列入廣告預算（假設語，非自認），惟系爭委銷契約係約定「可列入廣告費」，亦即原告得將上開費用計算入廣告預算，又觀諸被告所提之各月廣告預算執行表，均將保全、水電等費用列入廣告預算，顯示原告已將保全、水電等費用列入廣告預算，被告3人抗辯保全、水電等費用應自原告所得請領之佣金中扣除云云，除與契約相背外，更與各月廣告預算執行表不符。
４、又被告3人抗辯依系爭委銷契約第4條第1項第1款約定，需銷售5成以上始得請領0.5%之保留款云云，惟依系爭委銷契約約定，原告所得請領之佣金數額總共係銷售價額之5.5%，5%之部分係按月請領，而0.5%之部分則係先由被告保留之尾款，而現兩造間之契約既已合意終止，被告即應將其所保留之尾款給付原告。縱需銷售達5成以上時，原告始得請領0.5%之佣金（假設語，非自認），依民法第99條第1項及第101條第1項之規定，被告提前終止契約，使原告得依契約請領0.5%佣金之條件不成就，因此依據民法第101條第1項之規定，視為條件已成就，原告自得向被告3人請求給付該0.5%之佣金等語。
（三）並聲明：
１、被告應連帶給付原告9,077,205元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告3人則以：
（一）被告3人委由原告專任銷售系爭房地，雙方約定委託期間自103年1月10日起至該建案包銷完畢或全案廣告預算執行完畢為止，並暫定至104年1月31日止，其合約期間因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均應由原告支付，並以總銷金額之2.5%計算其廣告預算費用為28,940,000元，其明細包括：１、現場：接待中心規劃、施工佈置、美化、園藝設計、設備及租金、水、電費。２、印刷：宣傳海報、說明書（銷海）、透視圖、合約書、印刷費、攝影費、海報、派報等。３、廣告媒體：企劃費、代言費、帆布製作、模型、定點租金、竹架、CF、RD、NP、A字牌、宮燈旗、宣傳車、網路等。４、生財器具：電話、廣播、冷氣機、電子設備及影印機之租用。此經兩造明訂於契約附件之廣告預算表，茲因系爭房地之銷售貴在廣告行銷之宣傳，以吸引消費者前來接待中心瞭解系爭房地，以促成銷售，且兩造間就系爭房地之銷售係採包銷之方式，原告具有專任銷售之權限（於該期間內被告無法另委託第三人就該建案進行銷售），是原告本負有於約定之合約期間內竭盡所能，進行各項行銷之宣傳，並確實執行廣告預算之義務，依該廣告預算表逐步於合約期間（即103年1月10日起至104年1月31日止）內進行各項廣告預算費用之支出，然原告於訂約後迄至104年1月31日止，其廣告預算僅執行18,100,000元，僅約占全部廣告預算金額之63%，短少金額達10,840,000元，明顯與約定之廣告預算表所載28,940,000元相去甚遠，顯見原告未依約確實支出約定之廣告預算，導致其銷售狀況欠佳，直至104年1月31日止僅銷售71戶，35車位，僅約占全部應銷售戶數之3成，幾經被告催請原告確實支出廣告預算，落實廣告預算之執行，藉以改善、提高行銷效果，惟仍未見原告挹注資金投入廣告預算，被告不得已乃於原先暫定合約期間屆滿之日即104年1月31日終止系爭委銷契約。原告有違契約應盡之確實執行廣告預算及善盡力求儘速完銷之善良管理人注意義務，是對於原告刻意怠於支出廣告預算之金額（10,840,000元），自應於原告可得領取之佣金內扣除，始為合理，否則不啻使原告心存僥倖，一方面刻意減少本應支出之廣告預算費用，另方面卻仍可向被告請領已銷售房地之佣金，如此又何需特意約定原告應負包銷及負擔應支出之廣告預算費用？尤以不動產建案之銷售，莫不需由建商或代銷業者設置接待中心進行看屋安排與銷售建案產品之介紹外，並需投入大量時間與資金進行電子媒體、平面媒體與網路之廣告宣傳與行銷，甚至必須於不特定點設置大型看板，以利吸引消費者之注意，其廣告效果往往需歷經相當時日才會慢慢浮現，是廣告預算之執行絕無可能依銷售比例支出。而原告於代銷期間內未竭盡所能執行廣告預算，以設法吸睞消費者前來看屋，增加銷售成交之機會，反而減少廣告預算之支出，減少戶外定點大型廣告看板，於兩造間暫定之合約期間（至104年1月31日）屆滿之際，竟有逾千萬元之廣告預算仍未支出，如何可謂已善盡包銷契約之執行廣告預算與竭盡所能銷售等責任？況本件委託銷售係採廣告預算由原告負擔之方式辦理，故其銷售佣金採實際成交價之5.5%計算，顯高於其他不負擔廣告預算費用之銷售方式可得請領之佣金，因之，原告就本應確實支出而未支出之廣告預算（10,840,000元），自應於其請領之佣金予以扣除，方與系爭委銷契約本旨相符。
（二）再考諸系爭委銷契約第6條第7項約定，其中「依當時總銷金額比例計算廣告預算」，絕無可能如原告主張係指按實際銷售金額占總銷金額比例計算，蓋系爭委銷契約目的乃由被告委請原告代為銷售系爭房地，而被告為興建系爭房地需投入龐大資金且另向銀行辦理貸款，是被告負擔龐大資金及利息支付壓力，自當力求儘速銷售，是兩造於系爭委銷契約第2條約定委託銷售期間，於原告未能銷售系爭房地完畢，且廣告預算未執行完畢時，系爭委銷契約存續期間應至104年1月31日為止而告消滅。且兩造所約定之暫定至104年1月31日止，更係作為廣告預算執行完畢之時點，蓋被告既以高額佣金委託原告進行銷售，並約明廣告預算數額，自係要求原告須於一定期間內執行廣告預算完畢，豈有任由原告自行決定銷售、廣告期間長短之可能，此舉將造成被告所投入資金遲遲難以回收，更徒令被告一再承受銀行利息之壓力。且依系爭委銷契約附件之廣告預算表所示，其就接待租金、冷氣設備、戶外燈飾、保全、戶外定點租金、水電費、電話費、零用金等繼續性支出，均按銷售期間之13個月編列，顯見當初兩造即有約定廣告預算應執行項目及按月執行之估算預算，並特意編列「總底價x2.5%」作為13個月之預算執行，是兩造自係以13個月（即至104年1日止）作為契約期間，原告應於此期間內將全數廣告預算執行完畢。再者，若兩造未約明一定之銷售期間，則於原告未能銷售系爭房地完畢，且廣告預算亦未執行完畢之情況下，更使兩造間之法律關係懸而未決。準此，系爭委銷契約第2條所定之104年1月31日，除為系爭委銷契約之委託銷售期間終期外，更有作為原告應於104年1月31日前執行廣告預算完畢之重要意義。又系爭委銷契約第6條第7項約定之「依當時總銷金額比例」，乃指系爭房地之全部銷售金額，而其比例依系爭委銷契約第6條第1項約定為2.5%，此觀系爭委銷契約第3條約定即明，且因系爭房地可能因銷售情形調整每坪銷售底價（系爭委銷契約第3條第2項後段約定銷售達3成後可調整底價），致影響總銷金額，進而使廣告預算產生變動，堪認系爭委銷契約第6條第7項並非原告所主張之「已銷售房屋總金額」。系爭委銷契約第6條第7項係記載「依當時總銷金額比例」，而非「依當時實際銷售金額占總銷金額比例計算廣告預算」，更遑論若兩造間果有以實際銷售金額占總銷金額比例來作為計算基礎，理應會再具體載明須乘以當時總銷金額之2.5%，方有可能得出應執行廣告預算之金額，否則原告應執行廣告預算金額究為若干仍屬不明，由此顯見原告主張並不合理。且該條後段亦載明「廣告執行未達廣告預算（依廣告預算表為準）」等語，顯見原告應執行之廣告預算金額為系爭委銷契約附件即廣告預算表所列金額，而該廣告預算表備註欄載明「1.上述廣告細項乙方得視銷售狀況修正執行總廣告預算以委託銷售總底價2.5%計」等語，顯係以委託銷售之總底價2.5%計算其應執行之廣告預算，即便得視銷售狀況而為細項之調整修正，有權修正者亦係被告，更遑論即便修正廣告細項，其廣告預算執行仍以總底價2.5%計算之，要與原告主張大相逕庭。況細繹該廣告預算表中接待中心部分，乃原告於代銷之初即應先行建置備妥之銷售據點，單就此部分之軟硬體應支出廣告預算即高達9,485,160元，縱暫先扣除12個月份租金、保全費用等，原告於銷售之初即應投入7,745,160元，實已遠超過原告主張依其實際銷售金額占總銷金額約3成所計算600餘萬元，足見原告於尚未開始銷售前，即已必須確實執行上開費用，自無可能依原告主張俟其實際銷售成數再核計其應支其應支出之廣告預算。廣告預算表乃兩造簽訂系爭委銷契約之附件，其中鉅細靡遺載明應執行之預算項目、金額、數量、期間等，其廣告預算更係依系爭委銷契約第6條第1項約定記載總合計28,945,160元，顯見原告應於兩造所約定之104年1月31日前將該等廣告預算執行完畢，且縱因銷售狀況不如預期，則更應將該等廣告預算全力投入，以期提高銷售成績，若因此另再節省廣告預算之花銷，豈非使銷售狀況益增困難，顯與兩造約定之契約目的不符，是就原告於系爭委銷契約終止後，依系爭委銷契約第6條第7項約定，就其未執行之10,840,000元部分，自應由佣金中扣除，則原告已無餘額可資請求。
（三）依系爭委銷契約第6條第10項約定，關於水電費、保全費用等，均應由原告負擔，即由被告自原告所請領之佣金先行扣除後，再由原告將此部分作為廣告預算之執行金額，且觀原告所提出之請佣明細表，其備註欄下方亦記載應扣款之金額，是原告亦坦認該等款項應自佣金扣除，惟原告起訴請求之金額卻未將各該費用扣除，顯與系爭委銷契約及兩造當時合意扣款之金額不符。以第1、2、3次請款而言，原告已於請佣明細列載1/3保全服務費、1/3大公電費應自所請佣金扣除，被告亦開立折讓單、發票等，事後原告亦於104年4月14日將346,667元保全費用、104,426元水電費用列入廣告預算執行，是原告以列入廣告預算乙節主張無庸自佣金扣除，顯然悖於兩造之約定，且與原告先行所為請佣程序相違。再就第4、5、6次請款而言，應先將保全費用143,334元及水電費用76,460元自佣金扣除後，原告方得列入廣告預算之執行，就該部分應扣除之部分，被告對於原告請求金額之抗辯詳如附表所示之被告抗辯欄所示。另因客戶表示銷售人員答應贈送冰箱而發生爭議，遂由被告代原告購買，是應扣除客戶電冰箱款17,900元；又接待中心電視2台含壁掛36,600元，但電視係以廣告預算支應，原告離場時，將2台電視搬離，自應扣除該金額；另接待中心網路費809元亦應扣除；而上揭金額並均經原告簽認同意扣款而列載於請佣明細表。
（四）倘果如原告主張係依實際代銷金額之比例計算應支出之廣告預算金額，則契約理應載明為「依當時實際銷售金額占總銷金額比例計算其應執行廣告預算比例」，何以竟付之闕如？足見原告上開主張業已超出契約約定之文義解釋範圍。倘依原告主張，其實際銷售比例僅為3成，則其僅需執行支出廣告預算3成即約6百餘萬元，然其卻已支出18,100,000元，如此豈非自相矛盾？尤以當原告執行之廣告預算愈少，衡情其行銷系爭房地促成銷售成交之機會愈低，則原告為期能於約定代銷期間內儘速履行其訂約時允諾包銷完畢之義務，將廣告預算全數執行完畢已唯恐不急，焉有可能於期限屆滿時竟仍有高達上千萬之廣告預算尚未支出？是原告對於其未能於兩造約定之合約暫定期限屆滿前，將廣告預算執行完畢以達推介之目的，即難辭其咎，實則原告於兩造確認終止本件代銷合約關係當時，亦坦認其代銷業績欠佳等情，益徵原告執行廣告預算不力，導致銷售業績不如預期，致與系爭委銷契約約定應負達成包銷完畢之義務與目標，相去甚遠，是堪認原告未確實將廣告預算執行完畢，顯已違反兩造締約之目的，且銷售戶數僅達3成，嚴重落後銷售目標，自應認原告確有未依債務本旨履行（不完全給付）之情事。再者，原告雖主張其銷售金額為266,793,600元，依比例計算廣告費用為6,669,955元，其支出廣告費用已逾此數云云，惟銷售建案之成交，必以投入費用廣告為先，吸引消費者成交在後，初無以事後成交量反推計算應支出廣告預算之餘地，否則豈非倒果為因？且若因原告僅執行極少數廣告預算而銷售業績極差，此際，原告只消於契約到期前「精密計算」其銷售金額，並補上依其計算比例差額，即得輕易規避其廣告執行義務，最終卻嚴重損害被告委託銷售之目的，如此豈能謂合於兩造約定之意旨？又兩造另有關係企業而為桃園市揚梅區舞揚一綻建案之代銷，原約定代銷期間至103年12月31日止，嗣提前於103年9月30日終止代銷契約，而該案原告關係企業原應執行30,480,000元廣告預算，實際上業已執行36,340,000餘元，銷售戶數達近9成，與本案對照觀之，益加彰顯廣告預算本應於約定之銷售期限前執行完畢，俾得提高銷售量。原告節制廣告預算之花費，使被告須承擔建案滯銷之後果，又主張廣告預算執行僅需依已銷售金額計算而執行，倘未扣除應執行而為執行之廣告預算，將架空兩造約定第6條第7項之目的。至原告另抗辯系爭房地尚未全數銷售完畢，即無從事先得知成交價，而無法得知總銷售金額，因認被告所稱總銷金額比例係指系爭房地總銷售金額顯無理由云云。然查，兩造業已於系爭委銷契約第3條約定店面、住家、車位之銷售金額，及其總銷金額為1,157,580,000元，另於系爭委銷契約第6條第1項以上開總銷金額2.5%據以計算廣告預算約為28,940,000元，是該總銷金額早經兩造於締約之初約明，則原告事後反口改稱係「實際總成交金額」云云，顯與系爭委銷契約約定不符，益徵原告抗辯之矛盾。
（五）又系爭委銷契約第4條第1項款約定，須銷售達5成以上始得請領0.5%之保留款，而本件既經兩造合意終止系爭契約，原告自無從請求給付該保留款等語，資為抗辯。
（六）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有委託承攬銷售契約書1份、支票9紙、業務備忘錄、寓見海建案廣告預算表各1份附卷可稽（見本院104年度補字第475號卷〈下稱本院補字卷〉第8頁至第18頁、第22頁至第24頁；本院卷第51頁、第111頁至第123頁），堪信為真實。
１、兩造於103年1月10日簽訂系爭委銷契約，約定由被告3人委託原告仲介銷售房地，基地坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地，委託銷售期間自簽訂系爭委銷契約日起至本案包銷完畢或全案廣告預算執行完畢，暫定104年1月31日止，系爭委銷契約第4條第1項第1款約定：「……丁方（即原告；下同）得於客戶全額款項繳清或銀行撥款完成無欠缺，始得請領百分之五之佣金。於銷售達五成（含）以上時，丁方始得請領保留百分之零點五之佣金，總請領佣金合計為百分之五點五。…」、第6條第1項、第7項約定：「一、合約期間內因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均由丁方支付，以總銷售金額約新台幣壹拾壹億伍仟柒佰伍拾捌萬元整乘以百分之二點五計算約計新台幣貳仟捌佰玖拾肆萬元整（實作實算），該費用包含一切廣告開支由丁方監督執行（詳如廣告預算表），……七、終止契約、契約到期後或結案時，依當時總銷金額比例計算廣告預算，廣告執行費未達廣告預算（依廣告預算表為準），不足部份，得由佣金中扣除。」兩造並於系爭委銷契約另行備註約定銷售期間有償提供店面予廣告公司使用為接待中心，每月租金60,000元，水電費用亦由廣告公司自行負擔。
２、兩造於104年1月31日合意終止系爭委銷契約。原告自簽訂系爭委銷契約日（即103年1月10日）起至104年1月31日依廣告預算表所載項目已支出廣告預算共計18,100,000元。
原告至104年1月31日止，共銷售出71戶、車位35位，總價共266,793,600元，約占全部應銷售戶數之3成。
３、被告元皇建設股份有限公司分別於104年1月20日、104年3月15日、104年3月31日開立面額398,343元、366,779元、1,074,412元之支票各1紙交付原告；被告廖萬全分別於104年1月20日、104年3月15日、104年3月31日開立面額305,802元、174,795元、377,710元之支票各1紙交付原告；被告黃正園分別於104年1月20日、104年3月15日、104年3月31日開立面額543,648元、310,746元、671,484元之支票各1紙交付原告；上揭支票均已兌現。
（二）爭執事項：
１、原告請求被告連帶給付9,077,205元，有無理由？
２、倘原告上開請求有理由，被告抗辯原告未善盡執行廣告預算之義務，依系爭委銷契約第6條第7項約定得扣除佣金，並以得扣除之金額抵銷其報酬債務，有無理由？
３、倘被告上開抵銷之抗辯有理由，其得主張扣除之金額為何？如何計算？（即「當時總銷金額」究係指已售出房地之總銷售金額，抑或指系爭委銷契約第6條第1項前段所約定之總銷售金額？）
４、被告所提其餘得扣抵之金額是否有理由？
四、本院得心證之理由：
（一）原告主張：不論系爭委銷契約第4條第1項第1款後段所示之系爭0.5%佣金部分，被告依該前段所示應給付予原告之佣金，在扣除上揭已兌現之支票及原告向被告承租建物作為銷售中心之租金後，被告就103年9月部分應給付原告254,062元、就103年10月部分應給付原告183,730元、就103年11月部分應給付0元、就103年12月部分應給付原告2,227,500元、就104年1月部分應給付2,383,500元、就104年2月部分應給付原告1,791,000元、就104年3月部分應給付930,500元等節（見本院卷第106頁），為被告所不爭執（見本院卷第160頁反面），並有原告提出之本件請佣明細表、上揭支票、本件請款明細等各1份（見本院補字卷第20頁至第28頁、第32頁），堪信為真實；據上，被告尚未給付原告銷售系爭房地之佣金共計為7,770,292元（計算式：254,062＋183,730＋0＋2,227,500＋2,383,500＋1,791,000＋930,500＝7,770,292）。至原告固另主張：依系爭委銷契約第4條第1項第1款約定，原告所得請領之佣金數額總共係銷售價額之5.5%，5%之部分係按月請領，而系爭0.5%佣金部分則係先由被告保留之尾款，而現兩造間之契約既已合意終止，被告即應將其所保留之尾款給付原告；縱需銷售達5成以上時，原告始得請領系爭0.5%佣金，依民法第99條第1項及第101條第1項之規定，被告不當提前終止契約，使原告得依契約請領0.5%佣金之條件不成就，因此依據民法第101條第1項之規定，視為條件已成就，原告自得向被告請求給付系爭0.5%佣金云云；然按系爭委銷契約第4條第1項第1款約定：「……丁方（即原告；下同）得於客戶全額款項繳清或銀行撥款完成無欠缺，始得請領百分之五之佣金。於銷售達五成（含）以上時，丁方始得請領保留百分之零點五之佣金，總請領佣金合計為百分之五點五。…」等語，是就系爭0.5%佣金，須以原告銷售達5成（含）以上時，始得向被告3人請領該部分0.5%之佣金，然原告銷售系爭房地僅約3成，已如前述，銷售既未達5成，原告自無向被告請求給付系爭0.5%佣金之權利；又按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所明定，所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為，始足當之，若僅與有過失，尚不在此規定適用之列（最高法院95年度臺上字第906號裁判意旨參照），是查兩造係以合意方式終止系爭委銷契約，已如前述，又原告無法舉證證明被告3人有何阻其達成銷售系爭房地達5成以上之不當行為，原告自無援引民法第101條第1項規定主張被告應給付系爭0.5%佣金之餘地。
（二）次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年臺上字第291號判例要旨參照）。被告辯陳：因客戶表示銷售人員答應贈送冰箱而發生爭議，遂由被告代原告購買，是應扣除客戶電冰箱款17,900元；又接待中心電視2台含壁掛36,600元，但電視係以廣告預算支應，原告離場時，將2台電視搬離，自應扣除該金額；另接待中心網路費809元亦應扣除；上揭金額並均經原告簽認同意扣款而列載於請佣明細表等節，經本院細繹原告所提之104年3月份請佣明細表備註欄所載（見本院補字卷第28頁），尚非無據，是被告3人既得請求原告償還上揭金額，而對原告有金錢債權存在，原告則對被告3人有銷售系爭房地之佣金債權，就該部分，彼此互負債務，且均屆清償期，揆之上揭規定及說明，就上開金額共計55,309元（計算式：17,900＋36,600＋809＝55,309；下稱系爭扣除款），被告自得主張抵銷而應予以扣除。
（三）另被告辯稱：系爭委銷契約第6條第7項約定之「依當時總銷金額比例」，所謂「總銷金額」乃指系爭系爭委銷契約第6條第1項所約定之系爭房地全部銷售金額，所謂「比例」係依系爭委銷契約第6條第1項約定為2.5%，而非「依當時實際銷售金額占總銷金額比例計算廣告預算」，又廣告預算表備註欄載明「上述廣告細項乙方得視銷售狀況修正執行總廣告預算以委託銷售總底價2.5%計」，可知即便得視銷售狀況而為細項之調整修正，有權修正者亦係被告，更遑論即便修正廣告細項，其廣告預算執行仍以總底價2.5%計算之，是本件廣告預算依系爭委銷契約第6條第1項約定記載總合計28,945,160元，扣除原告已執行之廣告費用，就其未執行之10,840,000元部分，自應由佣金中扣除云云。然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院18上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第58號判例要旨參照）。查系爭委銷契約第6條第7項係約定：「終止契約、契約到期後或結案時，依『當時』『總銷金額』『比例』計算廣告預算，廣告執行費未達廣告預算（依廣告預算表為準），不足部份，得由佣金中扣除。」等語，而系爭委銷契約第6條第1項前段則係約定：「一、合約期間內因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均由丁方支付，以『總銷售金額』約新台幣壹拾壹億伍仟柒佰伍拾捌萬元整乘以百分之二點五計算約計新台幣貳仟捌佰玖拾肆萬元整（實作實算），該費用包含一切廣告開支由丁方監督執行（詳如廣告預算表），……」等語，可知關於系爭委銷契約第6條第7項係使用「總銷金額」之用語，而系爭委銷契約第6條第1項前段則係使用「總銷售金額」之用語，二者之用語已不盡相同，則二者所指是否相同，已非無疑；再者，系爭委銷契約第6條第7項係約定「依『當時』總銷金額『比例』計算廣告預算」，既係使用「當時」、「比例」用語，可知該總銷金額應非為固定之金額，始會有所謂「當時」之總銷金額，始會有依「比例計算」之總銷金額，而依據系爭委銷契約第6條第1項前段所載之總銷售金額係固定為28,940,000元，原則上要無所謂約定依「當時」總銷金額「比例計算」之可能，是被告辯稱：系爭委銷契約第6條第7項所載「總銷金額」係指系爭委銷契約第6條第1項前段所載「總銷售金額」云云，自難採認；至被告雖另辯稱：系爭委銷契約第6條第7項約定之「依當時總銷金額比例」，其比例係指系爭委銷契約第6條第1項前段約定之2.5%，又因系爭房地可能因銷售情形依據本件廣告預算表備註欄所載，調整每坪銷售底價致影響總銷金額，進而使廣告預算產生變動，堪認系爭委銷契約第6條第7項並非原告所主張之「已銷售房屋總金額」云云，然倘系爭委銷契約第6條第7項約定之「比例」係指系爭委銷契約第6條第1項前段約定之2.5%，則其顯然為固定之比例數額，在約定系爭委銷契約第6條第7項之時，即應直接載明為2.5%，要無使用「比例」之不明確用語而徒增爭議之必要，又本件廣告預算表備註欄固載明「上述廣告細項乙方得視銷售狀況修正執行總廣告預算以委託銷售總底價2.5%計」，被告依該條款雖有調整每坪銷售底價致影響總銷金額，進而使廣告預算產生變動之可能，然該約定性質上應屬系爭委銷契約第6條第1項前段之例外約定，尚難據之即得逕認系爭委銷契約第6條第7項所約定之「總銷金額」為系爭委銷契約第6條第1項前段所約定之「總銷售金額」；再細查系爭委銷契約第6條第7項之約定目的，顯係在規範原告支出廣告費用之最低金額，倘原告支出之廣告費用低於最低金額，自應就該不足部分由佣金中扣除，以避免原告未盡心力銷售系爭房地，卻獲得與所負心力不相當之高報酬，然衡之常情，原告接受被告之委託銷售系爭房地，無非係為獲取銷售系爭房地後之佣金，而被告之所以會給付原告佣金，無非係因原告在受其委託後成功銷售出系爭房地，因此，為平衡兩造各自在系爭委銷契約中之利益，自應認被告應給付之佣金應與原告實際售出系爭房地之金額成正比，而原告應支出廣告費用之最低金額，亦應與其所得取得佣金之金額成正比，進而原告應支出廣告費用之最低金額自應與其實際售出系爭房地之金額成正比，始為合理，是以，原告主張：系爭委銷契約第6條第7項所約定之「總銷金額」應係指原告實際已銷售系爭房地之金額等語，自非無據。據上，原告實際已銷售系爭房地之總金額為266,793,600元，則其依據系爭委銷契約第6條第7項所約定之應支出廣告費用最低金額應為6,669,955（計算式：266,793,600÷1,157,580,000×28,940,000＝6,669,955；個位數以下4捨5入）元，而原告已支出廣告預算18,100,000元，業如前述，顯然未有支出廣告費用不足之情事，被告3人自無依據系爭委銷契約第6條第7項約定扣除佣金之餘地，是被告猶據前詞辯稱：依據系爭委銷契約第6條第7項之約定，應扣除原告之佣金云云，自難採認。至被告3人雖復辯稱：銷售建案之成交，必以投入費用廣告為先，吸引消費者成交在後，初無以事後成交量反推計算應支出廣告預算之餘地，且若因原告僅執行極少數廣告預算而銷售業績極差，此際，原告只消於契約到期前「精密計算」其銷售金額，並補上依其計算比例差額，即得輕易規避其廣告執行義務，最終卻嚴重損害被告委託銷售之目的，是以，倘認廣告預算執行僅需依已銷售金額計算而執行，將造成原告節制廣告預算之花費，卻使被告須承擔建案滯銷之後果，並非系爭委銷契約第6條第7項約定之目的云云，然查原告銷售系爭房地之金額共計266,793,600元，已如前述，則其依系爭委銷契約第4條第1項第1款所得佣金共計13,339,680元（計算式：266,793,600
×5%＝13,339,680），參以原告為銷售系爭房地已支出廣告預算共計18,100,000元，已如前述，可知原告接受被告3人委託銷售系爭房地業務之結果亦屬虧損之情形，則倘原告確有以被告上揭所謂「精密計算」之方式執行廣告費用之情，則該所謂「精密計算」方式之結果顯然不利於原告，原告豈非係以損害自己之方式以達損害被告委託銷售之目的，此情顯屬不合社會常情，是被告3人猶據前詞予以爭辯，尚不足採。
（四）被告另辯稱：依系爭委銷契約第6條第10項約定，關於如附表所示之水電費、保全費用、清潔費等，均應由原告負擔，即由被告自原告所請領之佣金先行扣除後，再由原告將此部分作為廣告預算之執行金額，原告所提出之請佣明細表備註欄下方亦將之載為應扣款之金額，是該等款項自應自佣金扣除云云，然按系爭委銷契約第6條第10項係約定：「丁方設置或規劃廣告用電、廣告燈光計畫與實品屋及接待中心之水、電費，由丁方全額支付；本案使用執照取得後，公共設施之水電費與保全及清潔維修費用，丁方須每次支付費用三分之一（可列為廣告費），公共設施清潔維護，由丁方負責」等語，可知兩造就公共設施之水電費與保全及清潔維修費用等三分之一之部分，雖約定由原告負擔，然原告得將之列為廣告費支出後，即不需另額外再負擔該費用，是觀之被告所提系爭房地廣告預算表（見本院卷第111頁至第123頁），均有列載「保全（租金/施工/人員）」、「水費/電費/維護費」等費用，顯然已將銷售系爭房地時所支出之水電費、保全及清潔維修費用列為廣告費用，觀之上揭說明，原告自應不再另負擔該部分之費用，被告猶據前詞辯稱就該部分費用應予以扣除云云，自不足採。至被告3人雖另辯稱：原告所提出之請佣明細表備註欄下方雖亦將之載為應扣款之金額云云，然原告於請佣明細表備註欄載明該等費用，僅係為使被告知悉關於上開費用支出多少金額，並無放棄將之列為廣告費用之意思乙節，業經原告 陳明 在卷（見本院卷第162頁），自難僅據該備註欄記載，即為有利於被告之認定。又被告3人雖復辯稱：於103年10月份佣金部分，尚應扣除公設施作等款項124,484元云云，對此，被告3人雖提出原告所發營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單1份為據（見本院卷第140頁），然細繹該證明單，尚無法認定有何應扣除該等公設施作等款之情事，自難據之為不利益於原告之依據。
（五）綜上，被告應支付原告佣金7,770,292元，再參以被告就系爭扣除款55,309元應予以抵銷，被告3人尚積欠原告佣金7,714,983元（計算式：7,770,292－55,309＝7,714,983），則原告請求被告3人應給付7,714,983元，自屬有理。至原告雖另主張：被告3人應以連帶方式給付積欠之佣金云云，然為被告所否認（見本院卷第71頁），又「連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或有法律明文規定者為限，民法第272條定有明文」（最高法院74年度臺上字第154號判決意旨參照），查被告3人並未向原告明示願意以連帶方式負擔本件債務，亦無法律明文被告3人間有成立連帶債務關係之情，是原告請求被告3人應以連帶方式負擔上揭債務，於法不合，自難採認。
（六）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。是本件原告請求被告3人應給付原告7,714,983元暨自本件起訴狀繕本最後送達被告翌日即104年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無不合，應予准許，逾此部分之請求，難認有理，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段定有明文。據此，爰依兩造勝敗程度酌定訴訟費用負擔比例，諭知如
主文第3項所示。又本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；併依被告聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年11月24日
民事第三庭法官王參和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月25日
書記官陳淑芬附表：
┌──┬────────────┬───────────┬────────────┐│編號│原告主張其得請領之報酬│原告主張被告短付之金額│被告3人抗辯│├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│1│（103年9月）2,022,500元│254,062元│應扣除6月至9月之1/3保全│││【計算式：1,173,050＋543│【計算式：2,022,500－3│費用220,000元及1/3大公電│││,648＋305,802＝2,022,500│98,343－543,648－305,8│費24,562元。│││】│02－520,645＝254,062】││├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│2│（103年10月）1,156,050元│183,730元│應扣除10月之1/3保全費用5│││【計算式：670,509＋310,7│【計算式：1,156,050－3│5,000元、1/3大公電費54,2│││46＋174,795＝1,156,050】│66,779－310,746－174,7│90元、公設施作等款項124,││││95－120,000＝183,730】│484元，合計233,774元。│├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│3│（103年11月）2,498,080元│0元││││【計算式：1,448,886＋671│【計算式：2,498,080－1││││,484＋377,710＝2,498,080│,074,412－671,484－377││││】│,710－314,474－60,000│││││＝0】││├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│4│（103年12月）2,287,500元│2,227,500元│應扣除12月之1/3保全費用7│││【計算式：1,326,750＋614│【計算式：2,287,500－6│1,667元及1/3大公電費23,9│││,880＋345,870＝2,287,500│0,000＝2,227,500】│28元。│││】│││├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│5│（104年1月）2,383,500元│2,383,500元│應扣除1月之1/3保全費用71│││【計算式：1,382,430＋640│（被告等人全部未給付）│,667元、1/3大公電費28,74│││,685＋360,385＝2,383,500││0元及清潔費2,000元。│││】│││├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│6│（104年2月）1,791,000元│1,791,000元│應扣除1/3大公電費23,792│││【計算式：1,038,780＋481│（被告等人全部未給付）│元。│││,421＋270,799＝1,791,000│││││】│││├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│7│（104年3月）930,500元│930,500元│應扣除實品屋電費10,418元│││【計算式：539,690＋250,1│（被告等人全部未給付）│。│││18＋140,692＝930,500】│││├──┼────────────┼───────────┼────────────┤│8│（系爭委銷契約約定之保留│1,306,913元│系爭委銷契約第4條第1項款│││1,306,913元│（被告等人全部未給付）│約定，須銷售達5成以上始│││【計算式：758,010＋351,2││得請領系爭0.5%佣金，而本│││98＋197,605＝1,306,913】││件既經兩造合意終止系爭契│││││約，原告自無從請求給付該│││││保留款。│└──┴────────────┴───────────┴────────────┘