裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院93年上易字第63號民事判決
裁判日期：民國93年10月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上易字第六三號
上訴人丁○○訴訟代理人庚○○上訴人丙○○
辛○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十二日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十二年度訴字第二五四五號），各自提起上訴，本院於九十三年十月五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文原判決關於駁回 洪俊雄 即聯合報新光辦事處、自由時報太平辦事處（以下簡稱洪俊雄）後項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
丁○○、辛○○應再連帶給付洪俊雄新臺幣壹拾捌萬貳仟壹佰叁拾元，及均自民國九十二年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對丁○○之財產為強制執行無效果時，由丙○○給付之。
洪俊雄其餘上訴駁回。
丁○○、辛○○、丙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由洪俊雄負擔五分之二，餘由丁○○、辛○○連帶負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
甲、上訴人丁○○、丙○○、超林研方面（原審被告）：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉右廢棄部分，駁回被上訴人洪俊
雄即聯合報新光辦事處、自由時報太平辦事處（以下簡稱洪俊雄）之訴。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人洪俊雄負擔。
㈡答辯聲明：對造洪俊雄之上訴駁回。
乙、上訴人洪俊雄方面（原審原告）：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部份假執行聲請之裁
判均廢棄。⒉右廢棄部分，被上訴人丁○○、辛○○應再連帶給付上訴人新台幣（下同）貳拾柒萬肆仟零捌拾元正，並均自民國九十二年七月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對被上訴人丁○○之財產為強制執行無效果時，由被上訴人丙○○給付之。⒊第二審訴訟費用由被上訴人丁○○、辛○○連帶負擔。⒋第二項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：對造丁○○等之上訴駁回。
二、上訴人洪俊雄於原審起訴主張：緣對造上訴人丁○○於民國八十九年八月一日起任職於伊處，擔任送報生，負責台中市、大里市地區之送報、收款及兼業務等工作。詎其任職期間，竟自九十一年一月起，連續以塗改之收據、其他報社辦事處之收據或僅簽收之方式，向報紙訂戶收取預付報費及報費計七十六萬四千九百八十八元，均未繳回與伊，將之侵占入己，並因其上開行為間接造成數十位訂戶退報停訂，使伊受有一萬二千元之損失。再者，各報總社為爭取客戶，每年均編列預算購買贈品贈送與特定活動期間訂報及預繳報費之客戶，除給予客戶預繳之報價價差外，並以贈品直接折扣報價八百元或加贈訂報月數之優惠。倘經過活動期間後，始將預付之報費繳回各報總社，則不得享有贈品及報紙價差之優惠。因丁○○上開收取客戶預付之報費後，未將客戶預付之報費繳回與伊，致使客戶無法取得贈品及享有報紙總社給予之報價價差優惠，而由伊另行購買贈品補送客戶及自行負擔報價價差，導致伊受有二十六萬二千零八十元之損失。又丁○○之上開行為造成伊信用受損，對客戶訂報推廣業績之負面影響甚大，已有訂戶陸續退報停訂，造成伊困擾，是請求精神上損失五十萬元。另外，丁○○向伊借取贈品夾克及桌燈各乙件價值一千七百元未還。而對造上訴人丙○○、辛○○均為丁○○人事保證之保證人，其三人自應負連帶返還及損害賠償責任等情。爰依侵權行為、不當得利及人事保證等法律關係，求為命丁○○、丙○○、辛○○（以下稱丁○○等三人）連帶給付洪俊雄一百五十三萬九千零六十八元及附加法定遲延利息之判決。（原審准許其中關於預付報費及報費之七六四、九八八元，贈品一、七○○元及信用精神上損害一○○、○○○元，而扣抵所欠丁○○薪資四六、七七○元後，共准洪俊雄請求八一九、九一八元及利息，駁回其餘之訴。洪俊雄就被駁回中之上開訂戶退報停訂損失
一二、○○○元及另行購買贈品及負擔報價價差損失二六二、○八○元部分提起第二審上訴；丁○○等三人則就原判決不利其部分全部提起上訴）。
三、上訴人丁○○等三人則以：丁○○所從事者係自行招攬訂報客戶而自己送報之批報者（俗稱報販），所送之報紙向 洪雄 批發購買，因此，丁○○與洪俊雄之間為批報關係（批發買賣關係），非僱傭關係，只是因批報關係而幫洪俊雄代送其部分訂戶而已。系爭洪俊雄所主張丁○○所收而未繳回之預付報費及報費，實係丁○○本身批報自行招攬之訂戶所繳納，非洪俊雄之訂戶所繳納者，自無義務繳回洪俊雄，亦無侵占之可言。洪俊雄以丁○○係其員工，係其送報生為立論基礎之本件請求，自均無據。而丁○○與洪俊雄間既為批報關係，其間洪俊雄積欠丁○○：⑴海報夾報費（廣告費）十一個月共二十六萬一千八百五十五元，⑵已先結清款二十萬二千六百五十五元，⑶二個月之代送費六萬三千四百八十元，⑷招攬一百五十五份訂戶之佣金共一十一萬六千二百五十五元，⑸海報受益費（差價）共一十一萬一千八百三十二元五角，⑹批報差價一十八萬一千三百五十元，⑺先前所交付之四十萬元本票。以上總共一百三十三萬七千四百二十二元五角，丁○○亦得主張抵銷。抵銷減去丁○○向客戶收取之七十六萬四千九百八十八元後，洪俊雄亦尚欠丁○○五十七萬二千四百三十四元等語，資為抗辯。
四、查上訴人洪俊雄主張對造上訴人丁○○於八十九年八月一日起任職於伊處，擔任送報生，負責台中市、大里市地區之送報、收款及兼業務等工作，詎其自九十一年一月起，向報紙訂戶收取預付報費及報費，計七十六萬四千九百八十八元，未繳回與伊，侵吞入己。而對造上訴人丙○○、辛○○為丁○○人事保證之保證人等事實，業據提出訂戶出具之委託書影本一百五十五件、收據影本五件、保證書影本一件、報費已收未繳回明細表影本二件為證。上訴人丁○○對上開已收而未繳回之金額於原審已自認（見原審卷三○－三二頁），上訴本院後則以其自認與事實不符，主張撤銷，並以前揭情詞置辯。是茲首應審究者，乃上訴人丁○○與洪俊雄之間，究為僱傭受僱之送報生關係，抑為丁○○所主張之批報關係（批發買賣報紙關係）。經查，上訴人洪俊雄主張丁○○確係受其僱用之送報生乙節，業據提出丁○○任職時簽立之人事保證書、丁○○簽領員工生日禮金、中秋節禮品、油料補助、及在報社通知員工文件上簽名、暨所填具之訂戶資料每日異動表等資料表件為證（見本院卷七○－九九頁）；該等資料簽名之真正，亦為丁○○所未爭執。是以若非受僱之送報生，當無需出具該人事保證書，或領取該各禮金、補助或在報社通知文件上簽名、及製作訂戶資料每日異動表。又證人即上訴人洪俊雄接手東太平辦事處前之原員工己○○、及八十五年至八十九年間在上訴人洪俊雄處任職之前員工壬○○，於本院作證時亦均供證：丁○○係擔任送報生等語（見本院卷一八九－一九八頁）。另丁○○於被訴侵占及偽造文書刑事案件，於警詢及檢察官訊問中，亦均供認在洪俊雄處擔任送報生及收費員之業務，有上訴人洪俊雄所提台灣台中地方法院九十二年度訴字第二二九九號刑事判決影本在卷可參（見本院卷一六二－一六七頁）。在在足證上訴人洪俊雄所主張丁○○確係受僱擔任送報生之事實為真實。丁○○於本院改主張為批報關係，並主張前自認出於錯誤予以撤銷，核均非可取，不足採信。至上訴人丁○○雖提出與訴外人甲○○所立單位買賣合約書、及 陳麗美 、 傅淑美 、 劉彩鳳 三人出具之訂報證明書，以證明其與洪俊雄係批報關係。惟查，該與甲○○所立單位買賣合約書（見本院卷一○八頁）訂立於七十六年七月一日，上訴人洪俊雄否認其之真正，並稱：該單位買賣合約書記載「訴外人甲○○承辦之自由時報東區辦事處既一區域部分之客戶售予丁○○」，惟經伊向自由時報總社查證結果，自由時報係於民國七十八年六月一日起始設立，經網路向財政部財稅資料中心查詢，亦證實自由時報於七十八年六月一日始設立，在此之前並無此名，是以丁○○絕無可能於民國七十六年間買受尚未存在之自由時報東區辦事處，該買賣合約書似涉嫌偽造云云，提出財政部財稅資料中心營業公示查詢資料乙紙為憑。姑且不論上訴人洪俊雄否認該買賣合約書之真正，依其內容亦只能證明丁○○於七十六年七月一日自甲○○處受讓（買受）客戶，並不能證明於事隔十餘年後之八十九年、九十一年間該各戶均仍為丁○○之客戶，丁○○仍從事報販。另上開訂報證明書三張，其格式內容完全相同，顯係事先印就而交簽名者簽名而已，而其所載內容雖稱所訂報紙係向丁○○小姐訂購，但查丁○○既為上訴人洪俊雄之送報生，向送報生訂購報紙，所在多有，其訂購效果，應仍歸屬所送報紙之僱主單位，難認訂閱戶主觀上係向丁○○個人訂購，否則何以不以丁○○個人名義開立收費收據，是該訂報證明書亦不足證明丁○○為批報者身分。均不足作為有利丁○○之認定。次查，上訴人丁○○擔任上訴人洪俊雄送報生工作，將向訂報客戶收取之預付報費或報費共七十六萬四千九百八十八元予以侵占，未繳回洪俊雄之事實，業據洪俊雄提出丁○○逐筆簽名之未交回報費明細、客戶委託書、報費收據等資料為證，並有丁○○於總額欄七十六萬四千九百八十八元處簽名確認，且於原審自認在卷，其侵占該金額款項之事實甚明，洵堪認定。至於上訴人丁○○等三人上訴本院後變異前情主張為批報關係，並基此批報關係主張上訴人洪俊雄欠丁○○海報夾報費、代送費、招攬佣金、海報受益費、批報差價等總共一百三十三萬七千四百二十二元五角，而主張抵銷，及聲請命洪俊雄提出帳簿俾供對帳云云。然而，上訴人丁○○與上訴人洪俊雄間既非批報關係，已如前述，其批報關係之主張既不成立，則其基此批報關係為基礎之上開抵銷金額之主張，自亦無可存在，而無從抵銷。況據前引證人己○○、壬○○所證，從事批報者係丁○○之先生乙○○；是倘有因批報關係而與上訴人洪俊雄發生糾葛者，亦係乙○○與洪俊雄間另一債權債務問題，與丁○○之送報生職務無關。丁○○等三人請求命上訴人洪俊雄提出帳簿以供核對部分，自無必要。
五、上訴人洪俊雄另主張伊之供應商各大報總社為爭取客戶，每年均編列預算購買贈品贈送與特定活動期間訂報及預繳報費之客戶，除給予客戶預繳之報價價差外，並以贈品直接折扣報價八百元至一二○○元或加贈訂報月數之優惠。倘經過活動期間後，始將預付之報費繳回各報總社，則不得享有贈品及報紙價差之優惠。本件因上訴人丁○○收取客戶預付之報費後，未將客戶預付之報費繳回與伊，致使伊無法取得贈品及享有報紙總社給予之報價價差之優惠與客戶，亦即伊需自行另購贈品予客戶，且需按原價上繳報費，導致伊受有另購贈品予客戶及報價價差之損失二十六萬二千零八十元損失之事實，經據提出超易企業股份有限公司出貨單、贈品型錄、聯宏車業出貨單、自由時報領貨單、中國時報贈品型錄及採購證明、聯合報頭版報頭、客戶委託書、統計表影本等件為證。查上訴人丁○○因就所收預付報費及報費予以侵占，未依期繳回上訴人洪俊雄辦事處，已如前述，是上訴人洪俊雄主張其受有該另購贈品補送客戶及自行負擔報價價差損失，並提出上開單據為證，自可信為真實。惟依洪俊雄所提說明明細所列（見本院卷二○八頁），其中僅二十二萬三千八百三十元為屬該等損害，超過部分或為專人作業成本，或客戶流失、或借用贈品等之折算，是除該二十二萬三千八百三十元可認為本部分損害外，其餘應予剔除。
六、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件上訴人丁○○係上訴人洪俊雄所僱用之送報生，竟將業務上所收取之客戶預付報費及報費合計七十六萬四千九百八十八元予以侵占，未繳付洪俊雄，並因而致洪俊雄另行購買贈品補送客戶及自行負擔報價價差損失二十二萬三千八百三十元，均已如前述，則洪俊雄依侵權行為損害賠償之法律關係，請求丁○○賠償損害，於該範圍即九十八萬八千八百一十元（764,988+223,830=988,818)，自屬正當。
七、按不法侵害他人信用者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第二百九十五條第一項定有明文。查上訴人洪俊雄主張丁○○之侵權行為，造成其前述損失外，並造成其信用受損，波及其報業業績之推展等情，依前述上訴人丁○○所為以觀，尚非無據，則上訴人洪俊雄自受有精神上之痛苦，其請求賠償此部分損害，於法有據。爰斟酌丁○○加害行為，洪俊雄受害程度及雙方為雇主與員工等兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認此部分精神上損害賠償以六萬元為適當。超過部分，應予剔除。
八、上訴人洪俊雄另主張丁○○向訂報客戶收取報費後未繳回予伊，間接造成數十位訂戶退報停訂，致伊受有客戶流失損害一萬二千元云云。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本部分上訴人洪俊雄主張客戶流失之事實，雖據提出退報客戶明細為證，但此為上訴人丁○○等三人所否認。查該退報客戶明細為洪俊雄單方所製作，既為對造所否認，即應由洪俊雄為舉證，但並未見舉證；況該退報明細僅能說明訂報客戶退報之情事，尚無從憑此遽認退報之原因係出自丁○○收取報費後未繳回洪俊雄所致。
上訴人洪俊雄主張受有此客戶流失損害，自難認已證明為真實，依法不能准許。再者，上訴人洪俊雄另主張丁○○向其借用贈品夾克及桌燈各一件未還，請求同價值損害一千七百元云云。經查，按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他人於無償使用後返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文。本件上訴人洪俊雄既自陳丁○○向其借用上開物品，則依上開法條規定，其未返還時即應依該契約請求返還借用物，乃竟依侵權行為關係請求賠償損害一千七百元，於法自屬不合，不能准許。
九、依前所述，上訴人洪俊雄因丁○○之侵權行為所受損害為一百零四萬八千八百一十八元（988,818+60,000=1048,818)，扣除原審准予抵銷而上訴人洪俊雄未爭執（未上訴）之所欠丁○○薪資四萬六千七百七十元後，上訴人洪俊雄所得對丁○○請求之損害為一百萬二千零四十八元。
十、按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。民法第七百五十六條之一定有明文。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。上訴人洪俊雄主張上訴人丙○○、辛○○均為上訴人丁○○人事保證之保證人，應與丁○○就洪俊雄所受損害負連帶賠償責任。是本院自應審究上訴人丙○○、辛○○應否負人事保證責任。經查：㈠按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕
清償，民法第七百四十條定有明文。上訴人丙○○自認人事保證保證書上丙○○之資料，確為其本人所簽（見原審卷一九頁）。是上訴人丙○○自應負保證人之責任。再依據該人事保證書所載，上訴人丙○○為普通保證人，非連帶保證人。而保證債務者，因主債務人不履行主債務時而履行之債務也。故債權人應先就主債務人之財產而為強制執行，必須強制執行而無效果，始得請求保證人清償，否則保證人對於債權人有拒絕清償之權利。蓋保證債務，為從債務，債權人應先向主債務人請求清償，於未向主債務人請求之先，不得向保證人請求。從而，上訴人洪俊雄於原審主張丙○○就系爭債務應負連帶清償責任云云，於法無據。
㈡按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全
部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義觀之甚明，並經最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例。上訴人辛○○雖抗辯稱其不識字，否認於保證書上之連帶保證人欄下簽名云云。惟本院審視上開人事保證書上之連帶保證人欄之上訴人辛○○印章，與上訴人辛○○於九十二年十月八日原審法院言詞辯論期日當庭收受洪俊雄所提準備書狀時所蓋印章，以肉眼觀之，兩者均屬同一印文。而上訴人辛○○對於該保證書上印章之真正並不爭執，僅否認其有於保證書上簽名而已，但如有以印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，為民法第三條第二項所明定，是以並不因其未親自簽名而不生蓋章之效力。況上訴人辛○○就保證書上，其之印章非由其自行蓋用一事，迄未舉證以實其說，自不足以否定為該人事保證之連帶保證人。是上訴人辛○○就丁○○上揭之債務，自應與丁○○負連帶賠償責任。
㈢按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。保證
人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。民法第七百五十六條之二定有明文。本件上訴人丁○○等三人未證明上訴人洪俊雄能依他項方法受賠償，而依據上開人事保證書所載，上訴人丙○○、辛○○就上訴人丁○○於洪俊雄處任職期間，對洪俊雄所造成之損害，均應負全部責任，此有保證書附卷可稽。從而，洪俊雄請求丙○○、辛○○就其所受損害負全部責任，自屬有據。
十一、綜上所述，上訴人洪俊雄依侵權行為及人事保證法律關係，請求上訴人丁○○等三人連帶賠償損害，就請求上訴人丁○○、辛○○應連帶給付洪俊雄一百萬二千零四十八元，及上訴人丁○○、辛○○各自支付命令送達翌日起即九十二年七月二十五日、七月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對上訴人丁○○之財產為強制執行無效果時，由上訴人丙○○給付之部分，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審判決就上開應准許上訴人洪俊雄請求部分，僅部分准許，上訴人洪俊雄上訴指其不當，為有理由，爰予廢棄，改判命上訴人丁○○再為給付如主文第二項所示。至超過上開應准許部分，上訴人洪俊雄之上訴則為無理由，應予駁回上訴。而上訴人丁○○等三人之上訴，就借用物及信用損失部分雖部分有理由，但其應負之總賠償金額仍超乎原審所命給付金額，因此仍不能認其上訴為有理由，應予全部上訴駁回。
十二、上訴人洪俊雄上訴勝訴部分雖聲請供擔保宣告假執行，但其勝訴所命給付之金額不逾新台幣一百五十萬元，不得上訴第三審，本院宣示判決後即告確定，是其此部分聲請無必要，同應上訴駁回。
十三、本件上訴人洪俊雄雖另依不當得利請求權為競合主張，但其依侵權行為請求權為請求部分，既已經本院認為有理由予以准許，則依重疊合併之訴之理論，其不當得利請求權部分即無庸加以審究。此外，兩造其餘攻、防方法及舉證，經核與判決基礎之認定及結果均無影響，不另一一論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴人洪俊雄之上訴為一部有理由、一部無理由；丁○○等三人之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項第二項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十九日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官茆亞民中華民國九十三年十月二十五日
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