裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第846號民事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第846號原告 陳樹根 訴訟代理人 陳依伶 律師被告 曾信龍 訴訟代理人 邱偉民 律師複代理人 陳宏義 律師
蘇鈞翔 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍：全部），經臺南市永康區地政事務所以一００年永一字第０六一九一０號收件，於民國一００年五月二日所登記設定擔保債權金額新臺幣叁佰伍拾萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁萬伍仟陸佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於100年5月2日將伊所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○
○號土地，為擔保原告與被告間100年4月29日之金錢消費借貸，設定擔保債權總金額350萬元、清償日期110年4月29日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。系爭抵押權所登記擔保債權金額雖為350萬元，然實際僅為220萬元，係由原告向被告借款220萬元，並由原告簽立面額150萬元、70萬元之本票2紙予被告。而原告業於100年7月11日出賣伊與他人共有之臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，得款500萬元，其中款項70萬元用以清償部分債權。另於101年3月間，由訴外人 周桂 出賣其所有臺南市○○區○○路0段000號房屋，賣得價款1,350萬元，實收金額505萬5,345元業已全數匯入被告之銀行帳戶，且訴外人周桂指定先用於清償系爭抵押權所擔保之債權，依民法第321條規定，訴外人周桂清償時可指定先用於清償系爭抵押權所擔保之剩餘債權150萬元及訴外人 莊馥菁 另外拿珠寶及支票向被告借款300萬元，故系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，系爭抵押權亦已不存在。爰請求確認系爭抵押權暨所擔保債權不存在及依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權。
㈡訴外人周桂於100年12月27日書立之切結書所包含的債權包
括原告陳樹根向被告借款之系爭抵押債權，且原告陳樹根與訴外人周桂、證人莊馥菁總共向被告借款本金680萬元（220萬(原告系爭房地抵押)＋200萬元(周桂○○路0段000號房地抵押)＋50萬元(公司支票)＋100萬元(珠寶及公司支票)＋110萬元( 莊清 柏安和路1段185巷1號房地抵押)＝680萬元）。
當時周桂需款孔急，不得已才於切結書上簽名，被告若主張確有810萬元借款之存在，應由被告舉證。切結書中原告借款部分，被告亦自認原告於100年7月11日已出賣二王段402-
4、402-5地號土地，得款500萬元，其中70萬元用以清償系爭抵押權擔保之債務。至於原告及訴外人周桂雖於100年10月14日分別開立面額250萬元及350萬元本票予被告，惟由
100年10月14日訴外人莊馥菁、原告與曾信龍協議書可知，該面額250萬元及350萬元本票係原告及訴外人周桂為擔保訴外人莊馥菁之債務所開立，與原告系爭抵押權所擔保之債權無關，亦非訴外人 周桂之 借款，係與訴外人周桂之臺南市○○路○段○○○號所擔保之債權有關。鈞院101年司票字第274號本票裁定所載另一面額100萬元之本票係於100年8月15日訴外人周桂向被告借款200萬元之擔保，被告提出之借據與收據各1紙，為該200萬元借款之債權證明文件，該債權即為臺南市○○路○段○○○號其上之被告抵押權所擔保之本金債權。
㈢系爭切結書既然包括系爭抵押權所擔保之債權，應認被告於
100年12月27日同意由訴外人周桂承擔原告對被告之抵押債務，故訴外人周桂於101年4月出售臺南市○○路○段○○○號後，所得價金扣除其上抵押權所擔保之債權300萬元後，與被告、原告約定先清償系爭抵押債務，其約定依民法第321條規定有效。被告辯稱訴外人周桂出賣房地所得係用於清償臺南市○○區○○路0段000號房地上原有之抵押債務，惟該抵押之債權金額少於被告所收取之金額，與事實不符，此亦為證人莊馥菁所否認，此部分應由被告舉證之。
㈣訴之聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠系爭不動產申辦系爭抵押權登記時之土地登記申請書、土地
建築改良物抵押權設定契約書，其上均記載權利人為被告、債務人兼債務人為原告，且均無出現訴外人周桂、莊馥菁之記載，被告否認系爭抵押權所擔保之債權債務人係訴外人莊馥菁。原告僅以買賣契約書及訴外人周桂對被告之匯款紀錄，即單方認定系爭抵押權所擔保之債權業已清償，未盡舉證責任。就原告主張出賣共有土地之價金有給付70萬元於被告，被告並不否認，惟其主張訴外人周桂出賣其所有臺南市○○區○○路0段000號房屋，並將其中賣出價金5,05萬5,345元匯入被告之帳戶，係清償訴外人周桂積欠被告810萬元之債務，與原告無關。原告應舉出確實之證據證明訴外人周桂匯款與系爭抵押權所擔保債權之關聯，否則原告主張系爭擔保債務因清償而消滅，即屬無據。基於抵押權之不可分性，原告雖已清償一部，但就系爭抵押權仍不生影響。
㈡證人莊馥菁證詞明顯不實被告予以否認：被告訴訟代理人詢
問證人莊馥菁，周桂總共擔保你幾筆借款，證人回答250萬元，被告訴訟代理人再詢問證人，你祖母所簽立之切結書本金810萬元包含哪些債權，證人又回覆上述之全部債權（即歷次全部借款）。證人莊馥菁就訴外人周桂擔保借款部分之陳述明顯前後矛盾，顯不可採，應係有所隱瞞。本件塗銷信託前，雙方協議僅塗銷證人莊馥菁之父與其所居住之臺南市○○路○段○○○巷○弄○號之房地及訴外人周桂名下之不動產（即臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地），雖其中臺南市○○路○段○○○巷○弄○號之房地因被臺灣中小企業銀行假扣押，無法塗銷，被告僅能塗銷其餘4筆土地之抵押權。
但被告確實有依約塗銷，且塗銷登記原因係清償，故被告絕無證人莊馥菁所言有同意塗銷原告所擔保之系爭土地。
㈢訴外人周桂與被告間所簽立之切結書，該內容表示係以數筆
不動產擔保810萬元之本金債權，分別為訴外人周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權所借款300萬元、訴外人莊馥菁持周桂簽發350萬元本票為擔保所借款350萬元、訴外人莊馥菁以其父 莊清柏 臺南市○○路○段○○○巷○弄○號房地設定抵押所借款110萬元，加計利息50萬元後共計810萬元。而該擔保物中並未出現系爭土地，且切結書訂約人亦未出現原告，由此可知，該切結書所擔保之金額僅限於切結書上擔保物所擔保之債權，故切結書上如所擔保之不動產如經拍賣，則應先塗銷係其他擔保物所擔保之債權。故被告依約塗銷切結書上之其他擔保物，除訴外人莊馥菁之父莊清柏所提供之擔保臺南市○○路○段○○○巷○弄○號之房地被其他債權人假扣押無法塗銷。故訴外人出賣其所有臺南市○○區○○路0段000號房屋，所實得金額505萬5,345元，除塗銷臺○○○區○○路○段○○○號房屋所擔保之350萬元外，剩餘之150萬5,345部分尚須清償訴外人莊清柏以臺南市○○路○段○○○巷○弄○號之房地作為擔保之110萬本金債權及利息，及訴外人周桂以本票向被告借款之金額450萬，根本與原告積欠被告之債權無關。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於100年5月2日將伊所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○
○號土地，為擔保原告與被告間100年4月29日之金錢消費借貸，設定系爭抵押權予被告，約定債務清償日期為110年4月29日、利息以年息1分計息，有土地登記謄本在卷可佐（見本院卷第8頁），並有臺南市永康地政事務所102年7月12日所登記字第0000000000號函附申辦登記資料在卷可參（見本院卷第29-37頁）。
㈡系爭抵押權所擔保之「100年4月29日之金錢消費借貸」，為
原告於100年4月29日向被告借得220萬元，原告並簽發發票日100年4月29日、票號CH470428號、面額220萬元之本票予被告，嗣訴外人 呂芸蓁 執上開本票聲請本院101年度司票字第1004號本票准予強制執行裁定確定。又被告以原告欠款未償而行使系爭抵押權，聲請本院101年度司拍字第495號准許拍賣抵押物裁定，此據本院調取前揭卷宗核閱確實。
㈢訴外人莊馥菁、周桂於100年8月15日向被告借款200萬元，有借據及收據可稽（見本院卷第70頁）。
㈣訴外人周桂以訴外人莊馥菁為保證人，於100年12月27日書
立切結書，表明負欠被告本金810萬元，訴外人周桂願將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上897建號建物即門牌臺南市○○路○段○○○號房屋交付仲介委託出售，如債務人違反約定等，願將該不動產移轉與被告，有該切結書可稽（見本院卷第71-72、80-81頁）。
㈤原告於100年7月11日出售二王段402-4、402-5地號土地，得款500萬元，其中70萬元用以清償系爭抵押權擔保債務。
㈥101年3月間，訴外人周桂出售○○路0段000號房屋，得款1,350萬元，實收505萬5,345元匯入被告帳戶。
四、本件爭點：系爭抵押抵押權所擔保之債權是否因清償而消滅？101年3月間，訴外人周桂出售○○路0段000號房屋，得款1,350萬元，實收505萬5,345元匯入被告帳戶，是否係清償原告前揭對於被告之債務？
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張系爭抵押權暨所擔保債權不存在乙節為被告所否認，則原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
㈡次按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金
及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」，民法第861條第1項定有明文。參諸民法第861條第1項規定修正理由：「…至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及。查系爭抵押權就利息登記為：「利息（率）：以年息1分計息」，有抵押權設定契約書可稽（見本院卷第32頁反面），堪認系爭抵押權擔保範圍除本金外，約定利息部分，僅於「以年息1分計息」範圍內為系爭抵押權擔保範圍。又抵押權擔保債權所約定利息超出抵押權擔保範圍部分，債務人仍有清償該利息債務之義務，如該利息超過法定最高利率年息百分之20者，債務人就該超過部分之利息，無請求權，此觀民法第205條規定甚明。
㈢查原告於100年4月29日向被告借得220萬元後，於100年7月1
1日出售二王段402-4、402-5地號土地，得款500萬元，其中70萬元用以清償系爭抵押權擔保債務之事實，業據被告自承確實。證人莊馥菁證稱：伊有資金需要向被告借款，於100年4月間以原告之二王段土地向被告借款220萬元，於100年4月後以○○路0段000號的房地借200萬元，並以公司名義開立50萬元支票交給被告向被告借款50萬元，於100年年底以珠寶及開立公司同面額票據向被告借款100萬元，100年年底以○○路0段000巷0弄0號的房地及安和路1段215巷之土地4筆共同擔保向被告借款110萬元，向被告借款均要先預扣3個月利息，以不動產設定抵押借款，月息3分，以票據及珠寶利息4分至5分等語（見本院卷第65頁反面、66頁）。被告就原告向被告借款220萬元，實際借款人為莊馥菁，系爭抵押借款月息3分，借款先預扣3個月利息等情均不爭執，堪認原告確係為訴外人莊馥菁出名並以所有土地向被告借貸220萬元，借款時已預扣3個月之利息，則原告於100年7月11日償還被告70萬元，毋庸先抵充利息，應認係用以清償本金，則原告於100年7月11日償還被告70萬元後，僅尚負欠被告本金150萬元。
㈣再查訴外人周桂於101年3月間出售○○路0段000號房屋，得
款1,350萬元，實收505萬5,345元匯入被告帳戶之事實，為被告自承屬實。原告主張該款項經訴外人周桂指定優先清償原告欠款，並經證人莊馥菁證述確實（見本院卷第66頁），被告抗辯訴外人周桂於100年12月27日書立切結書，表明負欠被告本金810萬元，訴外人周桂還款505萬5,345元，尚不足以清償其本人欠款，焉能用以清償原告欠款。原告又主張該切結書所指負欠被告本金810萬元，明細為①原告尚欠款150萬元。②100年8月15日訴外人周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而實際借款200萬元。③100年8月間訴外人莊馥菁以公司支票借款50萬元。④100年8月間訴外人莊馥菁以珠寶借款100萬元。⑤100年9月間訴外人莊馥菁以其父莊清柏○○路0段000巷0弄0號房地設定150萬元抵押權而實際借款110萬元。以上合計610萬元，其餘為利息、遲延利息及違約金等。被告則稱該切結書所指負欠被告本金810萬元，明細為①訴外人周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而借款300萬元。②訴外人莊馥菁持訴外人周桂簽發350萬元本票為擔保借款350萬元。③訴外人莊馥菁以莊清柏○○路0段000巷0弄0號房地設定抵押而借款110萬元。加計利息50萬元後共計810萬元。依原告主張及被告答辯，爭執重點為是否訴外人莊馥菁持訴外人周桂簽發350萬元本票為擔保再向被告借款350萬元，被告就此固舉訴外人周桂曾簽發發票日100年10月14日，面額350萬元之本票1紙為證，即本院101年度司票字第274號本票准予強制執行裁定附表編號1所示本票（見本院卷第83頁），並稱上開350萬元借款係現金交付，無其他證據等語（見本院卷第197頁反面）。查原告與訴外人莊馥菁曾於100年10月14日書立協議書載明：
「債務人莊馥菁提供陳樹根（即原告）及周桂2人本票作為債務之擔保，擔保人陳樹根簽具250萬元正本票乙張，及周桂簽具350萬元本票乙張，提供左列支票兌現…」，而此協議書所指周桂簽具350萬元本票，即係前開本院101年度司票字第274號本票准予強制執行裁定附表編號1所示之本票，業據被告自承屬實（見本院卷第197頁反面），依協議書記載意旨，訴外人莊馥菁交付周桂簽發350萬元本票予被告，係用以擔保其前簽發支票票款之支付，而該支票票款之原因關係不明，不能遽認訴外人莊馥菁有以訴外人周桂簽發此350萬元本票向被告借得350萬元。另被告抗辯周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而借款300萬元，與原告主張100年8月15日周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而實際借款200萬元，不同，參諸訴外人莊馥菁、周桂於100年8月15日係向被告借款200萬元，有借據及收據可稽（見本院卷第70頁），僅能證明訴外人莊馥菁、周桂確實於100年8月15日向被告借得200萬元，超過200萬元部分，被告就其另有交付借款100萬元並未舉證證明，應認原告主張100年8月15日周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而實際借款200萬元之事實，為可採信。綜上所述，堪認被告前揭抗辯切結書所指負欠被告本金810萬元之明細，應與實情不合，不能採信。參諸前述借款始末，訴外人周桂前揭簽立切結書表明負欠被告本金810萬元，實係為承擔訴外人莊馥菁向被告借款之債務，而本件原告系爭抵押擔保之欠款150萬元，實際借款人亦係訴外人莊馥菁，則原告主張該切結書所指負欠被告本金810萬元，明細包括本件原告系爭抵押擔保之欠款150萬元，應屬可信。
㈤按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固
於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377判例參照）。訴外人周桂以訴外人莊馥菁為保證人，於100年12月27日書立切結書，表明負欠被告本金810萬元，既然包括本件原告系爭抵押擔保之欠款150萬元，又無免除原告債務意思，應解為訴外人周桂就本件原告抵押欠款150萬元為重疊的債務承擔，訴外人周桂亦應就此原告抵押欠款150萬元負清償責任。次按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」，「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」，民法第321條、第323條分別定有明文。原告主張訴外人周桂清償被告505萬5,345元，得指定其應抵充之債務，應無不合。原告並陳明訴外人周桂於101年3月間出售○○路0段000號房屋，得款1,350萬元，實收505萬5,345元係於101年5月8日匯入被告帳戶，此清償時間晚於被告同意塗銷○○路0段000號房地所設定300萬元抵押權而出具之101年4月10日清償證明書（見本院卷第192頁），堪認訴外人周桂於101年5月8日清償被告505萬5,345元。又原告主張訴外人周桂係指定優先清償①訴外人周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而實際借款200萬元。②訴外人莊馥菁以公司支票借款50萬元。③本件原告抵押欠款150萬元等語。查訴外人周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而實際借款200萬元，其簽具借據及收據並無利息約定，抵押權設定契約書約定清償日期103年8月12日、利息「無」，有該抵押權設定契約書在卷可參（見本院第166頁）。證人莊馥菁證稱：伊向被告借款均要先預扣3個月利息，以不動產設定抵押借款，月息3分，以票據及珠寶利息4分至5分等語（見本院卷第65頁反面、66頁），為被告所不爭執，堪認訴外人周桂借款200萬元應付利息為月息3分，訴外人莊馥菁借款50萬元應付利息為月息4分至5分，相當年息百分之36、百分之48至60，均已逾民法第205條規定最高利率限制，僅得按年息百分之20請求，而此約定利息非在抵押權擔保範圍，然被告非不得對於借款人即訴外人周桂、莊馥菁為請求。訴外人周桂於100年8月15日向被告借款200萬元，扣除借款時已預扣前3個月利息，自100年11月15日起至101年5月8日為5月23日，利息為19萬2,223元（①2,000,000×20/100×5/12＝166,667元，②2,000,000×20/100×1/12×23/30＝25,556元，①＋②＝192,223元，元以下4捨5入）。訴外人莊馥菁於100年8月間向被告借款50萬元，扣除借款時已預扣前3個月利息，自100年11月起至101年5月8日約6月，利息應為5萬元（500,000×20/100×6/12＝50,000元）。
原告於100年4月29日向被告借款220萬元，於100年7月11日清償70萬元後尚欠150萬元，扣除借款時已預扣前3個月利息，自100年7月29日起至101年5月8日約9月10日，利息應為23萬3,333元（①1500,000×20/100×9/12＝22,5000元，②1500,000×20/100×1/12×10/30＝8,333元，①＋②＝233,333元，元以下4捨5入）。訴外人周桂於101年3月間出售○○路0段000號房屋，得款1,350萬元，實收505萬5,345元於101年5月8日匯入被告帳戶，原告自承被告依序於101年3月21日匯款10萬6,669元、101年4月2日匯款3萬0,017元、101年4月2日匯款2萬0,017元至訴外人莊馥菁帳戶，有該存摺節本在卷可考（見本院卷第199-200頁）。原告自承前開被告匯款係用以清償安和路房地之銀行貸款等語，應屬於首應清償抵充之債務費用，合計上開費用為15萬6,703元（106,669＋30,017＋20,017＝15萬6,703元）。抵充結果，尚餘489萬8,642元（5,055,345－156,703＝4,898,642元），再依序抵充①訴外人周桂以○○路0段000號房地設定300萬元抵押權而實際借款200萬元及利息19萬2,223元。②訴外人莊馥菁以公司支票借款50萬元及利息5萬元。③本件原告抵押欠款150萬元及利息23萬3,333元，尚有剩餘42萬3,086元（4,898,642－2,000,000－192,223－500,000－50,000－1,500,000－233,333＝423,086元），堪認系爭抵押權所擔保之債權，已全數由訴外人周桂清償完畢。
㈥被告雖又抗辯訴外人周桂出售○○路0段000號房屋還款505
萬5,345元，包括訴外人莊馥菁以其父莊清柏○○路0段000巷0弄0號房地設定150萬元抵押權之借款110萬元云云，惟原告主張訴外人周桂指定優先清償本件原告系爭抵押借款，且經證人莊馥菁證述明確，被告既不能舉證證明訴外人周桂曾經指定其清償505萬5,345元應先抵充前開莊清柏○○路0段000巷0弄0號房地之抵押借款110萬元，執此抗辯亦無理由。
㈦綜上各節，原告主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償而消
滅，應屬可採。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅。原告請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，即無不合。又系爭抵押權既已消滅，土地登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告之所有權有所妨害。原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，亦無不合。
六、從而，原告請求判決確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，並依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。並依民事訴訟法第78條、第87條第1項規定，確定本件訴訟費用額3萬5,650元（第1審裁判費）由被告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年7月10日
民事第四庭法官熊祥雲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月10日
書記官蔡雅惠