裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2472號刑事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二四七二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○原名張選任辯護人阮文泉右列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第八０八五號），本院判決如左：
主文丙○○行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
被訴業務侵占部分無罪。
事實
一、丙○○（原名 張正裕 ）係前「御門建築師事務所」之負責人，緣民國（下同）八十六年七月間，丁○○○股份有限公司（下稱凱偉公司）因高雄市○○區○○段，地號五三九、五三九之七、五四三、五四四、五四五、五四六、五四七、五四
八、五八三等土地之建築工程案，委託御門建築師事務所承辦相關設計工作，後該事務所因經營不善倒閉，丙○○本人因不具建築師資格無法獨力完成相關工程作業，遂轉受雇於甲○○所開設之甲○○建築師事務所擔任經理職務，上開凱偉公司之建築工程案，仍由其繼續負責，後該工程案相關設計工作製作完畢，於建照執照申請掛號前，委託人即凱偉公司依「高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法處理要點」之規定，僅需先交付百分之五十即新台幣（下同）二百二十一萬七千三百元之業務酬金至高雄市建築師公會指定之銀行帳戶，由公會代收後再依工程後續進度轉付予建築師，惟丙○○認該時其主要設計工程大抵皆已完成，遂向凱偉公司收取所有酬金之百分之七十即三百一十萬四千二百元，並將其中百分之五十之酬金存入高雄市建築師公會之指定專戶，其餘百分之二十之酬金即八十八萬六千九百元部分，則用以支付相關設計開銷費用。嗣丙○○將存入百分之五十業務酬金之會員通知存款單傳真至凱偉公司時，經該公司質以為何與當初交付之金額不相一致，丙○○竟基於變造文書之犯意，在上開存款通知單影本之「第二次酬金百分之二十」之欄位，登載上開先行花用之金額八十八萬六千九百元，並用修正液將金額合計欄原所填寫之二百二十一萬七千三百元予以塗銷，修改為三百一十萬四千二百元，足生損害於建築師公會，後再持之行使傳真至凱偉公司，嗣凱偉公司因景氣不佳，於八十七年初決撤回前建築工程之申請案，並親向甲○○建築師催索退費時，始查知上情。
二、案經凱偉公司訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告丙○○對右揭事實除否認有何變造文書之犯行，辯稱：伊所更改之存款單為文書之影印本，不具有原本相同之效力，故於影本上更改不生變造文書之問題，且該更改之行為亦未損害於公眾或他人云云外，餘皆坦承不諱，經查：
（一）右揭告訴人凱偉公司因建築工程案委託御門建築師事務所承辦相關設計工作，被告於收受該公司繳交百分之七十之業務酬金即三百一十萬四千二百元後，卻僅將存入百分之五十業務酬金之存款通知單傳真予告訴人，嗣經加以質疑，被告始再傳真存入百分之七十業務酬金存款通知單之事實，業據告訴人之代理人乙○○於偵審中指述綦詳，並經證人即受乙○○指示向被告詢問上開會員存款單為何僅存入百分之五十酬金事宜之戊○○到庭證述明確，復有建造執照申請書、被告收取告訴人交付百分之七十業務酬金之收據、及變造前後之高雄市建築師公會會員通知存款單各一紙附卷可稽，堪認為真。
（二）按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪，最高法院七十三年台上字第三八八五號判例可資參照，蓋影本可彰顯原本之內容應屬眾所周知之理，於日常實際生活中更有常可替代原本使用之情，故認其具有與原本相同之信用性，而得視為刑法偽造、變造文書之客體應屬合理，從而被告辯稱影本非具有原本相同效力云云，非屬有據。再偽造、變造文書罪之所謂足生損害，係指他人事實上因此受有損害之虞而言，被告上開更改高雄市建築師公會存款通知單之行為，足使告訴人據以相信建築師公會確有收取其所交付之三百一十萬四千二百元，則高雄市建築師公會對於收入金額管理之正確性已生影響，因此有受損害之虞，是被告辯稱縱有變造文書亦不生損害於公眾或他人之言尚非可採，本件事證明確，其犯行堪已認定。
二、核被告對無權變更之上開高雄市建築師公會之存款通知單任意更改，並持之行使傳真與告訴人之行為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造文書罪，公訴意旨認應依行使偽造文書罪處斷，尚有未恰，惟因本件起訴法條與審理結果所適用法條項款並無變更，雖罪名不同，仍毋須變更起訴法條，又被告上開變造文書之低度行為應為行使變造文書之高度行為所吸收，不另論罪，爰審酌被告向告訴人收取百分之七十之酬金，僅將百分之五十部分存入公會，其中原因為何本應向告訴人闡釋清楚，惟卻因告訴人質疑上情，即將高雄市建築師公會之會員存款通知單加以變照，致他人權利因此受有損害之虞，惟念其前無相同犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各一紙附卷可稽，犯後復對上開犯行大致承認，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為後刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，並於同年月十二日公布生效，其第一項規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，然此係屬刑之執行問題，非關於罪刑之變更，故應適用上開修正後之條文諭知易科罰金之折算標準，無刑法第二條比較新舊法之問題。再被告上開變造之高雄市建築師公會會員存款通知單雖係供犯罪所用之物，惟該通知單係以甲○○設計建築師之名義所開立，難認被告係所有權人，故不併與宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告明知在上開建築工程案建照執照申請掛號前，告訴人僅需先交付百分之五十即新台幣（下同）二百二十一萬七千三百元之業務酬金至高雄市建築師公會所指定之銀行帳戶，惟被告竟向告訴人謊稱須預繳之部分係所有酬金之百分之七十即三百一十萬四千二百元，使告訴人相關職員陷於錯誤而將該筆金額交付，被告卻僅將其中百分之五十之酬金存入高雄市建築師公會之指定專戶，詐得超額給付百分之二十之酬金即八十八萬六千九百元之不法金額，則花用殆盡。因認其涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。惟查：
（一）按凡在本會轄區內之建築物依建築法、建築師法規定委託本會會員規劃、設計及（或）監造等者，應先依建築師法規定，由委託人與受託建築師訂定書面契約，委託人並應按省、市建築師公會建築師業務章則規定酬金標準及期限計付業務酬金與受託建築師；前條業務酬金依省、市建築師公會建築師業務章則第十五條規定，由本會代收轉付建築師。但公有建築物除外；又由本會代收轉付之會員業務酬金依左列次別存入本會指定之金融機關專戶保管，但公有建築物除外。第一次：建造執照申請掛號前，交付百分之五十。第二次：建造執照核准領照前，交付百分之二十。第三次：申報開工前，交付百分之十。第四次：
申請使用執照前，交付百分之二十。高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法第二條、第三條及高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第三條定有明文，由上委託人需按照工作進度存入報酬之規定以觀，前揭法令立法目的應係在於保障委託人與建築師雙方權益而設，因此告訴人既委託被告承辦建築工程，於建照執照申請掛號前，需交付百分之五十業務酬金存於建築師公會指定金融帳戶等情，堪已認定。
（二）被告向告訴人預收七成業務酬金，確僅依前開規定存入百分之五十至公會帳戶，餘款自行挪用，如此是否涉有詐欺犯嫌，關鍵應在於被告要求告訴人交付之金錢性質為何。按建築師之主要業務分為勘測規劃、詳細設計、現場監造三部分，又於建照執照申請時，須完成工程圖樣及說明書供主管機關審查。高雄市建築師公會建築師業務章則第三條、建築師法第三十條定有明文，而建築師承接建築工程之主要工作，為工程圖樣及說明書之設計製作，完成該部分工作，應可取得總報酬金百分之七十，剩餘百分之三十屬監造部分報酬一節，除據高雄市建築師公會紀律委員會主任委員 鄭金松 建築師到庭證述明確外（見本院九十一年五月二十八日訊問筆錄），下列相關規定亦可佐其所述非虛：１、建築工程申報開工前，相關設計工作業已完成，依前揭業務酬金分批給付之規定，該時委託人累計存入公會之業務酬金已達百分之七十。２、高雄市建築師公會建築師業務章則第十三條規定，委託人若將工程分割委託數建築師時，建築師酬金按下列比率付給之。一、僅委託勘測規劃時，按第十一條總酬金百分之二十五付給之。二、僅委託詳細設計時，按第十一條總酬金之百分之五十五付給之。僅委託現場監造時，按第十一條總酬金之百分之三十五付給之。是若告訴人將工程委託給數建築師，相關勘測規劃及設計工作之酬金即約占總報酬之百分七十至八十。而本件被告承辦告訴人委託之建築工程案，相關勘測規劃現場、設計藍圖等工作均已完成，並已向建築師公會提出建照執照申請之情，除據其自承甚明外，告訴人對此亦不加以否認（均見本院九十一年一月三十一日訊問筆錄），是依前揭說明，建築師主要設計工作完成後，約可取得總酬金百分七十之報酬，則被告在完成相關設計工作後，建照執照申請前，向告訴人要求給付百分之七十之業務酬金，並將其中百分之二十之酬金部分用以支付前所花費之開銷成本，或與前述委託人按照工作進度僅需存入百分之五十酬金之規定不符，惟因被告主觀上認告訴人所交付者皆為其應得之報酬，難認其有何不法意圖。又倘被告確有詐取超收金額之意，為免遭人懷疑，理應於初次交付存款通知單時即變造上開存入金額，然被告將告訴人交付百分之五十業務酬金存入公會指定帳戶後，卻係未加隱瞞即直接將上載有存入百分之五十酬金之存款通知單傳真至告訴人處，後係因告訴人質疑，其始為上開變造犯行，由此亦可佐其本即認告訴人交付款項除依規定須存至公會帳戶外，其餘者屬報酬可自行花用。另本院向高雄市建築師公會函查：建築師向委託人預收百分之七十之設計費，但僅預繳百分之五十至公會，剩餘費用則先行支付承辦設計案之成本開銷等情，是否符合一般業界常態？亦據該公會函覆：受託建築師收取自委託人之建築設計酬金，屬其報酬，而建築師繳交至本會之比率則係依上開處理要點辦理，是除委託人與受託建築師間有特約禁止外，尚合一般業界常態，有該會九十年十二月五日九十高建師財字第四一九號函一紙附卷可稽，是被告上開所為因欠缺詐欺之不法意圖，難認其涉有詐欺罪嫌，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○除上開犯行外，於八十八年八月間，告訴人凱偉公司因景氣不佳，決定撤回前述建築工程之申請案，即要求御門建築師事務所向高雄市建築師公會辦理退費，丙○○竟趁此業務上經手款項之機會，基於概括犯意，意圖為己不法之所有，先後於同年九月十日及翌年三月十日，將其所收受之退費款一百三十三萬三百元及八十八萬七千元私吞入已，因認其涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉有業務侵占罪嫌，無非以被告於偵查中對上開事實坦承不諱，且核與告訴代理人乙○○指述情節相符，並有前揭切結書、建造執照申請書及收據為其論罪之依據，訊據被告固坦承先後於八十六年九月十日及八十七年三月十日，向高雄市建築師公會申請退費之一百三十三萬三百元及八十八萬七千元，已被其先行挪用。惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：高雄市建築師公會八十六年九月十日之退費之一百三十三萬三百元，係伊於建造執照掛號一個月後依規定得申請暫轉付百分之三十之部分，且存於高雄市建築師公會之金錢，本即係應支付予伊之報酬，縱告訴人與伊解除承攬契約，係伊對告訴人所交之業務酬金另負給付之義務，縱伊未將退費交由告訴人，亦僅係單純之民事糾葛，與刑事問題無涉等語，經查：上開告訴人撤回建築工程案之時間，固據告訴人於告訴狀中載明：於八十六年八月間即向被告告知欲撤回委託之建築工程案等語明確，惟被告於審理中則供稱：告訴人係於八十七年一月初始向其告知欲撤回建築工程一事等語，雖再質之告訴代理人乙○○確實向被告告知欲撤回工程之時為何，其已答稱不復記憶（均見本院九十一年一月三十一日訊問筆錄），惟由被告係於八十七年三月十日向建築師公會申請退回所有費用，並於同年四月二十八日簽訂卷附之承諾書同意返還款項與告訴人等情觀之，被告所述告訴人係於八十七年初向其告知欲撤回所委託之建築工程案等語應為真實，否則應不至於被告於八十六年七月才提出建造執照申請，告訴人隔月即發覺景氣不佳而欲撤回上開建案之理，且倘告訴人早於八十六年八月即向被告告知撤回委託要求退費一事，被告亦無遲至隔年八十七年三月才申請退回所有費用，至同年四月告訴人始要求其簽訂承諾書之情，是公訴意旨認告訴人係於八十六年八月即欲撤回前述申請建案等情恐有誤會。另依前開高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第四條之規定：本會保管之會員業務酬金，會員得依左列規定聲請轉付：第一期：於建造執照掛號一個月後得申請暫轉付百分之三十。第二期：於領得建造執照後，憑建造執照影本申請轉付百分之四十。第三期：於申報開工後，憑申報開工之文件影本申請轉付百分之十。第四期：於申請使用執照後，憑使用執照申請書影本轉付百分之二十。是被告本即於建造執照掛號一個月後得申請暫轉付百分之三十之業務酬金，由卷附之建造執照申請書及高雄市建築師公會會員通知存款單可知，被告係於八十六年七月份提出建造執照申請及存入百分之五十之業務酬金，故其於同年九月十日向高雄市建築師公會，申請暫轉付百分之三十之酬金即一百三十三萬三百元，符合上開業務酬金代收轉付之規定，難認有何為自己不法所有之意圖。再告訴人依上開辦法所先預繳之業務酬金本屬建築師之酬勞等情，已如上述，是告訴人撤回上開建築工程案後，縱高雄市建築師公會退費之八十八萬七千元遭被告挪用，因該筆款項本即為其之酬勞，同難認與侵占之構成要件相符。又委託人中途停止委託後，關於建築師之酬金問題，仍須根據建築師之工作進度加以結算等情，省（市）建築師公會建築師業務章則第十七條規定甚詳，既業務酬金仍須另行結算，則被告是否須將告訴人所繳之業務酬金加以返還，返還比例為何，亦須視其所為之工作進度再加判斷，是其辯稱退費問題純係民事糾紛問題亦堪採信，自應循民事訴訟程序解決之，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有業務侵占犯行，爰應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官黃三友
法官吳宏榮法官黃宗揚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳掌珠中華民國九十一年六月二十八日附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。