裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1591號上訴人即被告 潘奕誠 輔佐人 陳淑美 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第96號，中華民國101年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第31250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘奕誠、 余晨愷 均明知N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，竟為 圖牟利 ，受雇綽號「 小李 」之成年男子，與「小李」及余晨愷（經判處有期徒刑2年4月，並撤回上訴確定）基於共同製造第二級毒品N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命之犯意聯絡，先由潘奕誠於民國100年8月間，以「小李」給付之新臺幣（下同）3萬元，出面承租桃園縣楊梅市○○○路○○○號12樓房屋，利用該處位於頂樓較通風，不易散發製作毒品所生惡氣，避人耳目，並於同年月間起至同年11月20日止，在上址處，由「小李」提供製毒器具及化學原料並監工指揮，潘奕誠、余晨愷則依「小李」指示，依因而知悉之「紅磷法」製造N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命製程，製造N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命，並利用「小李」交付之鹽酸假麻黃鹼錠（治療支氣管疾患之感冒藥）泡水，以抽水機打水混和，靜置6小時後，取出上層水過濾乾淨，加入甲苯、氫氧化鈉等有機溶劑攪拌後，利用「重鹼分離」方式，濾出假麻黃（素）成分，再予以過濾、吹乾。再將已萃取之假麻黃混入紅磷、碘、水後，約
8至12小時後取出，利用熱水產生之油水分離，攪拌冷卻後過濾，再次利用「重鹼分離」，加入甲苯，嗣取出甲苯後，利用硫酸滴入鹽酸，使之產生化學反應所生之氣體，萃取粉末狀之N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命，再取出後加水調整PH值，末以隔油加熱使其表面呈麻花狀，待冷卻後置入冰箱冷藏約12至16小時取出，濾去油份，而製成N，N-二甲基安非他命及甲基安分他命成品。嗣於100年11月20日下午4時20分許，為警在上址處查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、上訴人即被告潘奕誠關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷第32、33、42頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
四、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告潘奕誠於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第31250號卷，下稱「偵查卷」第16至21、92至93頁，原審卷第44頁背面、80頁，本院卷第31頁背面、45頁背面），核與證人即共同正犯余晨愷於警詢及檢察官訊問時具結證述情節相符（見偵查卷第27至32、86至89頁），並有潘奕誠、余晨愷撰寫之製毒手稿、桃園縣警察局楊梅分局100年11月20日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、繪製現場圖、現場照片共48張、內政部警政署刑事警察局鑑定書【現場編號8-1檢出甲基安非他命，8-2、8-5檢出
N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命，8-3、8-4檢出N，N-二甲基安非他命】、內政部警政署刑事警察局鑑定書【指紋鑑定： 陳啟川 、潘奕誠、余晨愷】在卷可稽（見偵查卷第39、40、44至52、57至80、179頁背面至180、181頁背面至185頁），且有附表一、二所示之物扣案可證，核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。
（二）按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂（最高法院99年度台上3296號判決意旨參照）。次按N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經滷化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命，故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂，至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度台上字第6196號、96年度台上字第1118號、第2875號、97年度台上字第2776號、98年度台上字第7116號、99年度台上字第2375號判決意旨參照）。查本案扣案如附表一所示之潮濕淡黃色晶體、潮濕淡粉紅色晶體、白色半透明液體、褐色液體，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別含有N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命、毒品先驅原料甲基麻黃、麻黃等成分，有內政部警政署刑事警察局100年12月19日刑鑑字第1000157796號鑑定書在卷可查（見偵查卷第179頁背面至181背面），本院參酌毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康，依照最高法院上開判決意旨，前開扣案如附表一所示之扣案物既已分別呈潮濕晶體，且分別檢出N，N-二甲基安非他命、甲基安非他命成分，液體亦分別含N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命成分，其製程顯已達純化結晶步驟，而已達製造第二級毒品既遂階段。況製造毒品犯罪既未遂之判斷，應以構成要件事實已否實現為斷，與其實際上目的例如施用或販賣可否達成無關，故扣案物品縱尚未予販賣、施用，亦無足影響其製造第二級毒品既遂之判斷，附此說明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告與「小李」、余晨愷共同製造第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、查N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項附表第114項、第89項之第二級毒品，不得非法製造、持有；被告與「小李」、N，N-二甲基安非他命以上開方法共同製造N，N-二甲基安非他命、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪。其製造第二級毒品之製程中，產出第四級毒品即毒品先驅原料甲基麻黃、麻黃成分，係製造第二級毒品N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命成品之階段所為，為製造第二級毒品N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪；其持有已製成含有N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命成分晶體、溶液之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告在取得製造N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命先驅原料假麻黃及各項製造之材料、器具後，進而基於製造N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命之單一犯意，自100年8月間迄至100年11月20日被查獲止，在密接之時間，於上開被查獲之處所，以相同之方式反覆、持續製造第二級毒品N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命之各階段製程，其等製毒行為不僅侵害相同之社會法益，各製程獨立性薄弱，而依一般社會觀念，難以強行分開，於刑法評價為數舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故其等於上開期間所為前述製造第二級毒品犯行，應係接續犯，論以一製造第二級毒品罪，即為已足。被告與綽號「小李」之成年男子及余晨愷就上述犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告於偵查及審判中均自白上述製造第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；再本件情資來源至查獲過程，確係因被告潘奕誠及共同正犯余晨愷之供述，使偵查機關能展開後續偵查作為等情，業據臺灣桃園地方法院檢察署101年3月23日桃檢秋量100偵31250字第024991號函函述甚詳，有該函件在卷可按（見原審卷第94頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑（最高法院99年台上字第630號判決意旨參照）。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，亦即必其犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減，查製造毒品為法所不許，且第二級毒品危害國家整體人力之完整性甚鉅，其成癮性更常令人捨身敗家，造成嚴重之社會問題，被告為牟一己私利，甘冒重典，參與本件共同製造毒品犯行，業如前述，危害社會正常秩序之情節非輕，參以被告所犯，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕及遞減輕其刑後，已無縱量處最低度刑，猶嫌過重之情形，衡其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、第4條第2項規定，刑法第11條、第28條等規定，審酌N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命係具有成癮性之第二級毒品，危害國民健康及國家整體人力資源之完整性，且常使施用者為之毀身敗家，政府為防止毒品氾濫，亦制定法律對運輸、製造及販賣毒品者科以重典，被告正值青年，不思正途，因貪圖製毒暴利，不惜甘犯重典，製造毒品牟利之犯罪動機，且扣案之毒品及半成品若未及時查獲，將對國人身心健康及社會治安造成危害之程度，及被告犯後已坦認犯罪，態度良好，已見悔意，暨衡其犯罪手段情節、素行、生活狀況、智識程度、犯罪所得及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年，且說明：⑴扣案如附表一各編號所示之物，經鑑定之結果分別含或含N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命成分（亦或混有甲基麻黃、麻黃成分，詳附表三所示），係第二級毒品N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命之成品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。其包裝容器，因難以與N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命析離，應一併沒收銷燬。⑵扣案如附表二各編號所示之被告與共同正犯用以製造毒品N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命之原料、器具等物，為渠等或共同正犯「小李」所有，業據被告供承在卷（見原審卷第44頁背面），為供本件犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。⑶至附表三各編號所示行動電話及SIM卡，或無證據足認係被告2人或共犯「小李」所有之物，或無從證明與本件製造N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命有直接關連，又非違禁物，均不為沒收之諭知。經核原判決之認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當。
四、被告上訴意旨雖以本件應予緩刑宣告，指摘原判決不當等語，然查被告為牟一己私利，罔顧法律秩序，共同為本件製造毒品犯行之情節及對國家、社會危害程度非輕，且被告與友人共同為本件製造N，N-二甲基安非他命及甲基安非他命犯行之規模非小，接續犯罪期間非短，益見其倫理觀念薄弱，難認已無再犯之虞，爰不予宣告緩刑。被告執前揭情詞上訴，求予緩刑，難認可採。綜上所述，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國101年9月3日附表一（以下編號及品名均依送鑑單位及內政部警政署刑事警察
局鑑定書之記載）┌────┬────────┬───┬──────────────┐│現場編號│品名│數量│備註│├────┼────────┼───┼──────────────┤│8-1│潮濕淡黃色晶體│1瓶│(一)驗前毛重33.31公克【包裝││││（總重│玻璃瓶重19.30公克】。││││506公│(二)1.取0.30公克鑑定用罄，││││克，取│餘13.71公克。││││樣14│2.檢出二級毒品“甲基安非他││││公克）│命”（Methamphetamine）│││││成分。│││││3.純度約84﹪。│├────┼────────┼───┼──────────────┤│8-2│潮濕淡粉紅色晶體│1瓶│(一)驗前毛重24.79公克【包裝││││（總重│玻璃瓶重19.30公克】。││││18公克│(二)1.取0.08公克鑑定用罄，││││，取樣│餘5.41公克。││││6公克│2.檢出二級毒品“N,N-二甲基││││）│安非他命”（N,N-│││││Dimethylamphetamine）、│││││微量二級毒品“甲基安非他│││││命”（Methamphetamine）│││││等成分。（備考）│││││3.測得N,N-二甲基安非他命純│││││度約72﹪。│├────┼────────┼───┼──────────────┤│8-3│白色半透明液體│1瓶│(一)驗前毛重26.40公克【包裝││││（總重│玻璃瓶重19.30公克】。││││106公│(二)1.取0.86公克鑑定用罄，││││克，取│餘6.24公克。││││樣21│2.檢出二級毒品“N,N-二甲基││││公克）│安非他命”（N,N-│││││Dimethylamphetamine）、│││││四級毒品：毒品先驅原料“│││││甲基麻黃”（│││││Methylephedrine）等成分│││││。│││││3.測得N,N-二甲基安非他命純│││││度約1﹪；甲基麻黃純度│││││約14﹪。│├────┼────────┼───┼──────────────┤│8-4│褐色液體│1瓶│(一)驗前毛重30.28公克【包裝││││（總重│玻璃瓶重19.30公克】。││││534公│(二)1.取0.96公克鑑定用罄，││││克，取│餘10.02公克。││││樣11公│2.檢出微量二級毒品“N,N-二││││克）│甲基安非他命”│││││（N,N-Dimethylamphetamine│││││）、四級毒品：毒品先驅原│││││料“麻黃”（Ephedrine│││││）等成分。│││││（備考）│││││3.測得麻黃純度約9﹪。│├────┼────────┼───┼──────────────┤│8-5│褐色液體│1瓶│(一)驗前毛重27.21公克【包裝││││（總重│玻璃瓶重19.30公克】。││││482公│(二)1.取0.59公克鑑定用罄，││││克，取│餘7.32公克。││││樣8公│2.檢出微量二級毒品“甲基安││││克）│非他命”（│││││Methamphetamine）、“N,│││││N-二甲基安非他命”（N,N-│││││Dimethylamphetamine）等│││││成分。（備考）│├────┴────────┴───┴──────────────┤│備考：││「微量」係指純度低於1%。│└────────────────────────────────┘附表二（以下編號及品名均依送鑑單位及內政部警政署刑事警察
局鑑定書之記載）┌──┬───────────┬─────────────────┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼─────────────────┤│1│鹽酸空瓶、硫酸空瓶、硫│28瓶│││酸鎂空瓶││├──┼───────────┼─────────────────┤│2│丙酮、甲苯空瓶│12瓶│├──┼───────────┼─────────────────┤│3│瓦斯爐│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│4│PH試紙│1盒│├──┼───────────┼─────────────────┤│5│加熱燈│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│6-1│感冒藥空膠囊│2瓶│├──┼───────────┼─────────────────┤│6-2│鹽酸麻黃鹼空罐│50個│├──┼───────────┼─────────────────┤│7-1│溫控器│1臺│├──┼───────────┼─────────────────┤│7-2│冷凝管│1支│├──┼───────────┼─────────────────┤│7-3│冷凝管支架│1支│├──┼───────────┼─────────────────┤│7-4│反應玻璃球│1顆│├──┼───────────┼─────────────────┤│7-5│加熱器│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│7-6│冷卻器│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│9-1│攪拌器│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│9-2│等壓分液漏斗│1組│├──┼───────────┼─────────────────┤│10│磁棒攪拌器│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│11│氫氧化鈉硫、硫酸鎂│10瓶│├──┼───────────┼─────────────────┤│12-1│玻璃器具│7個│├──┼───────────┼─────────────────┤│12-2│抽氣機│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│12-3│廢鹼液│1桶│├──┼───────────┼─────────────────┤│13│陶瓷漏斗│4個│├──┼───────────┼─────────────────┤│14│濾紙│2盒│├──┼───────────┼─────────────────┤│15│電動攪拌器│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│15-1│量杯│2個│├──┼───────────┼─────────────────┤│16│抽水馬達│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│17│電子秤│1台│├──┼───────────┼─────────────────┤│18│廢液│1桶│├──┼───────────┼─────────────────┤│10-1│紅色粉末│(一)驗前毛重20.31公克【包裝玻璃瓶││││重19.30公克】。││││(二)1.取0.02公鑑定用罄，餘0.99公││││克。││││2.檢出“Phosphorus”（磷）成分。│├──┼───────────┼─────────────────┤│10-2│銀灰色顆粒│(一)驗前毛重20.24公克【包裝玻璃瓶││││重19.30公克】。││││(二)1.取0.09公鑑定用罄，餘0.85公││││克。││││2.檢出“Iodine”（碘）成分。│├──┼───────────┼─────────────────┤│12-5│土黃色混濁液體│(一)驗前毛重31.44公克【包裝玻璃瓶││││重19.30公克】。││││(二)1.取0.95公鑑定用罄，餘11.19││││公克。││││2.【未】檢出二級毒品“甲基安非他命││││”（Methamphetamin）“N,N-二甲││││基安非他命”（N,N-Dimethy-lam││││phetamine）四級毒品：毒品先驅原││││料“麻黃”（Ephedrine）、“││││甲基麻黃”（Methyle-phedrine││││）等成分。│├──┼───────────┼─────────────────┤│14│紅褐色粉末│(一)驗前毛重20.31公克【包裝玻璃瓶││││重19.30公克】。││││(二)1.取0.02公鑑定用罄，餘0.99公││││克。││││2.檢出“Phosphorus”（磷）成分。│├──┼───────────┼─────────────────┤│18│土黃色泥狀物│(一)驗前毛重27.08公克【包裝玻璃瓶││││重19.30公克】。││││(二)1.取1.13公鑑定用罄，餘6.65公││││克。││││2.【未】檢出二級毒品“甲基安非他命││││”（Methamphetamin）“N,N-二甲││││基安非他命”（N,N-Dimethy-lam││││phetamine）四級毒品：毒品先驅原││││料“麻黃”（Ephedrine）、“甲││││基麻黃”（Methyle-phedrine）││││等成分。│├──┼───────────┼─────────────────┤│19-1│SonyEricsson手機│1支│└──┴───────────┴─────────────────┘附表三（以下編號及品名均依報告單位之記載）┌──┬───────────┬────────────────┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼────────────────┤│19-1│SIM卡：0000000000號│1只│├──┼───────────┼────────────────┤│19-2│NOKIA手機│1支（內有SIM卡：0000000000號）│└──┴───────────┴────────────────┘