裁判字號：最高法院95年台上字第3964號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九六四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四四一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，連續於民國八十八年一月間，以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元不等之價格，在台南市長榮中學前，及台南市○○路○段○○巷一四四之二號五樓二一室 黃再金 住處，多次販賣第二級毒品安非他命予黃再金，因認被告犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語，經審理之結果，認犯罪不能證明，因認第一審法院諭知被告無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，此項規定，於警詢中準用之，為刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第一項所明定。是訊問被告，原則上應全程錄音，必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況，則例外不予錄音、錄影。是實施刑事訴訟程序之公務員無上開例外之情形而未予錄音、錄影，其違背法定程序所取得之證據，有無證據能力，須審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則具體認定之，並非當然不具有證據能力，此觀同法第一百五十八條之四之規定自明。查被告於警詢中供承：「我只有在八十八年元旦前後販賣過一次半錢的安非他命，價格三千五百元給黃再金，那半錢的安非他命也是向 邱郁文 拿的，我沒有賣四次安非他命給他，我是與黃再金約在長榮中學前交易。」等語（見警卷），上開筆錄係於台灣台南看守所製作，未有錄音及錄影等語，有台南市警察局函文可稽，上開違背訴訟程序所取得之證據，有無證據能力，自當依前開規定予以審認，原審未予以權衡判斷，徒以上開看守所之訊問程序，並無特殊急迫事由，未加錄音及錄影，質疑該供述之真實性，而拒採為犯罪之依據等語，揆諸上開說明，自有理由不備之違誤。㈡被告之上開供述，與證人黃再金證稱：曾向綽號「 汪俊 」的人購買過二、三次，之前也曾向綽號「歐帝」之被告購買過安非他命，係在八十八年元旦前後等語，固非完全一致。但原審引用被告於偵查中所供：其未販賣毒品，而是黃再金交付款項，吩咐代為購買毒品等語；於第一審法院審理後改稱：其與 李述清 、 林昆輝 將錢交給黃再金，由黃再金代為購買、交付毒品等語。則被告無論係代黃再金購買，抑或託黃再金代為購買，其於代買或託買之中，應曾持有安非他命殆無疑義，則本件若無法證明被告有販賣安非他命之犯行，但是否成立低度之持有行為罪，即待深入調查、細心推求。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十六日
Ｋ