裁判字號：最高法院95年台上字第3891號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三八九一號
上訴人吳○○選任辯護人 李文平 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十月十三日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十一年度偵字第二二八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人吳○○與Ａ１（民國000年0月生）為父女，明知Ａ１係未滿十四歲之幼女，猶基於猥褻之概括犯意，自九十年一月一日起至九十一年九月二日止，在花蓮市○○街及同市○○街等處，以事成後購買其喜歡之物品為藉口，徵得Ａ１同意，褪去衣褲，由上訴人以手撫摸，或以舌頭舔吮其胸部、性器之方式，而連續為猥褻之行為。復基於性交之概括犯意，藉口為Ａ１購買泳衣等物，徵得其同意，自九十一年七月間起至同年九月二日止，在上開處所，連續以其性器欲插入Ａ１之性器，均因不得其門而作罷，乃改以其性器進入Ａ１口腔內之方式，請Ａ１為其口交而多次性交等情，爰維持第一審論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，及連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑。固非無見。
惟查原判決認定上訴人基於性交之概括犯意，連續以其性器欲插入Ａ１之性器，均因不得其門而作罷，乃改以其性器進入Ａ１口腔內之方式，請Ａ１為其口交而多次性交等情。但對於上訴人如何以其性器進入Ａ１之口腔內，而多次性交得逞，則未詳敘其憑以認定之證據及理由，自有認定事實不依證據之違誤。又Ａ１在警詢中供稱：「他（即上訴人）的陰莖當時有接觸到我的生殖器，並有插入到我的生殖器之陰道內，我有感覺到他大約插入二公分左右。」「他大概都是撫摸我的胸部、吸我的胸部，吸我的生殖器，其中有二次有以陰莖插入我的生殖器中」等語（見警卷第十二頁至第十三頁）。如果不虛，上訴人之性器似已進入Ａ１之性器，與原判決所為之認定，不相一致；且Ａ１另稱：「……因為我怕痛所以他（即上訴人）不曾以生殖器、手指或其他物品插入我的生殖器中。」「……然後我就脫下褲子，然後由爸爸用嘴吸我的下體，接著他就用他的生殖器摩擦我的外陰部一直到射精，他將精液射到我的外陰部後，有部分精液滴在木板上……」等語（見警卷第八頁至第九頁），與前引之陳述復有歧異，原審未說明其斟酌取捨之理由，遽為判決，亦有可議。倘上訴人意在性交，則其性交前撫摸、吸吮Ａ１之胸部及性器等行為部分，能否另論以猥褻罪責，亦有再事研求之餘地，實情如何，尚欠明瞭，仍應究明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官黃正興
法官陳東誥法官劉介民法官洪佳濱法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十四日
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