裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院97年上易字第18號民事判決
裁判日期：民國97年08月25日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決97年度上易字第18號上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 羅聯福 訴訟代理人 翁樸淨
林武順 律師被上訴人 徐月英 訴訟代理人 張照堂 律師
李文平 律師被上訴人新利資產管理股份有限公司法定代理人 岡川秀毅 訴訟代理人 郭哲華 律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國96年12月5日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第115號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人徐月英應給付上訴人新台幣貳佰陸拾壹萬元及自民國九十七年四月十一起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人徐月英負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣玖拾萬元為被上訴人徐月英預供擔保後得假執行；但被上訴人徐月英如於假執行程序實施前以新台幣貳佰陸拾壹萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：緣訴外人全家成建設有限公司（以下簡稱全家成公司）為營建需要，前曾提供坐落花蓮縣○○鄉○○段955等4筆土地為擔保，供上訴人之前手花蓮區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱花蓮企銀）設定第一順位抵押權新台幣（以下同）1億1千萬元，並向上訴人前手花蓮企銀申貸8千4百萬元，用供興建集合住宅共60戶，完工後，系爭建物併為共同擔保而為花蓮企銀設定第一順位抵押權，惟上開60戶之建物，其中含本件訴訟標的物共8戶已辦妥分戶貸款，餘52戶因全家成公司無法履債，上訴人之前手花蓮企銀於民國93年12月20日將不含本件標的物在內之52戶債權及擔保物權以78,581,749元讓與被上訴人新利資產管理股份有限公司（以下簡稱新利資產公司），被上訴人新利資產公司復於94年1月27日將受讓自上訴人前手花蓮企銀之標的物，依同一條件讓與被上訴人徐月英，且逕以讓與抵押權方式變更登記被上訴人徐月英為權利人，被上訴人自上訴人前手花蓮企銀購買之債權，並不包括本件系爭不動產相關之債權，自不得行使任何權利，惟因上訴人之前手花蓮企銀疏未詳予查核，竟將不在讓與之列之系爭標的物亦一併為變更讓與抵押權利人登記，上訴人之前手花蓮企銀雖經多次函告被上訴人新利資產公司，通知被上訴人徐月英系爭不動產並未隨同移轉，勿執意行使抵押權並配合塗銷，以免衍生紛爭，被上訴人新利資產公司亦函知被上訴人徐月英上情，詎被上訴人徐月英明知上開情事，仍執意聲請法院強制執行拍賣抵押物，上訴人原起訴請求將系爭建物塗銷登記，並恢復登記權利人為被上訴人，及將執行程序撤銷，嗣系爭不動產於96年11月22日已由台灣花蓮地方法院96年度執廉字第4745號強制執行事件，以2,610,000元拍定，此業經上訴人於原審提出各項證件予以證實外，並經請求調閱該執行事件卷宗查明，被上訴人徐月英因而獲得利益，並導致上訴人受有損害，被上訴人顯有不當得利，並與被上訴人新利資產公司共同侵權行為，致生損害賠償，且上訴人於第一審訴之聲明，乃請求被上訴人塗銷系爭不動產之抵押權讓與登記及恢復登記權利人為上訴人，並請求將台灣花蓮地方法院96年度執廉字第4745號強制執行程序撤銷，惟該系爭不動產既業於96年11月22日經以2,610,000元拍定，而系爭抵押權登記亦已塗銷，情事顯已變更，故上訴人乃因情事變更，改以該拍定價請求被上訴人返還不當得利及損害賠償，爰變更訴之聲明為：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰陸拾壹萬元及本書狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⑷上訴人願供擔保以代釋明，請求准為假執行之宣告。
二、被上訴人徐月英於本院之陳述除與原審相同，予以引用原判決記載外，另補稱：
⑴上訴人所持之上訴理由，原審俱均審酌。且被上訴人新利資
產公司於受讓上述78,581,749元之債權時，系爭不動產既仍登記為該筆債權之共同擔保品，當然因民法第295條第1項、第870條規定而法定移轉與被上訴人新利資產公司，不因上訴人讓與債權時未將系爭不動產列入擔保品一覽表內而有異。基於同一理由，系爭抵押權於被上訴人新利資產公司將上述78,581,749元之債權讓與被上訴人徐月英時，亦已法定移轉予被上訴人徐月英，且被上訴人徐月英亦已於94年2月22日以讓與為原因，在系爭不動產上為系爭抵押權登記，被上訴人徐月英自得以所擔保之債權已屆清償期為由，聲請拍賣抵押物，是被上訴人徐月英聲請民事執行處以96年度執字第4745號執行事件拍賣系爭不動產，於法有據，上訴人主張被上訴人徐月英就用以擔保系爭債權之系爭不動產所為強制執行程序欠缺法律上原因，即屬無理由。
⑵次按，本案依移轉之相關資料，移轉之債權範圍為全部，土
地包括系爭仁恥段955地號及系爭899建號，均在被上訴人徐月英與被上訴人新利資產公司所購買之債權範圍內，有以下諸事證可稽：
①本案係被上訴人徐月英向被上訴人新利資產公司所購買債
權其中之一部份，雙方契約書明確載明：「下列土地、建物經權利人、義務人雙方同意移轉變更，特定立本契約。」移轉之債權範圍為全部，土地包括系爭仁恥段955地號及系爭899建號，均在被上訴人徐月英與新利資產公司所購買之債權範圍內，是被上訴人係有合法依據取得系爭權利。
②且依被上訴人徐月英與新利資產公司間之讓渡書已明確記
載所讓渡者係債權，且（包括但不限於附件之執行名義及已發生之利息、違約金債權及其他一切權利）轉讓受讓人，是上訴人主張本案只限於附件之不動產即屬有疑。因本案被上訴人徐月英與新利資產公司為此債權契約之二造，雙方均已明確表示並無約定只限於附件之不動產，被上訴人徐月英與上訴人間並無契約，此部分自無受上訴人主張之拘束。依照上開讓渡書之記載，被上訴人徐月英及新利資產公司均無受限於附件之情況。
③依土地法第43條：「依本法所為登記，有絕對效力。」同
法第37條：「土地登記，謂土地及建號改良物之所有權與他項權利之登記。」。且依民法第295條、第296條規定，當初系爭抵押權之權利人為被上訴人新利資產公司，其亦提出他項權利證明書，並依法將該證明債權文件交付受讓人，被上訴人徐月英亦以該證明辦理抵押權讓與，是新利資產公司確已依上開規定讓與系爭抵押權予被上訴人徐月英，被上訴人徐月英係合法取得權利，上訴人主張其未讓與訴外人新利資產公司系爭抵押權云云，此與他項權利之登記顯然不符，亦不影響被上訴人合法取得之權利無疑。④被上訴人徐月英與新利資產公司並無其他約定，亦未約定
受限於附表，而係「包括但不限於附件之執行名義及已發生之利息、違約金債權及其他一切權利.」此亦一再經新利資產公司陳述在案，是雙方當時亦無以該抵押權等債權證明文件仔細與附表核對，否則當會發現，此更足證明被上訴人係購買債權，並依法取得其法定隨同移轉之抵押權。
⑤再查系爭不動產係與其他不動產共同擔保本金最高限額110,000,000，此係連帶擔保，當初所讓予之債權已載明：
「原權利總價值本金最高限額新台幣110,000,000元，債權範圍：全部」，依常理此連帶債務亦不應分開清償，被上訴人徐月英亦不同意其割裂清償並減少抵押擔保品。
⑶至上訴人主張內部之分戶債權主張，是否屬實被上訴人並無
從知悉，上訴人亦非被上訴人之直接相對人，自亦無從拘束被上訴人。退步言之，上揭資料均是明確物權資料，且有對世效力，亦應優先適用。再退萬步言之，原審亦已認定，讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，此為民法第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，民法第870條規定自明。是不論依法律規定、依證物所載，本案依移轉之相關資料，移轉之債權範圍為全部，土地包括系爭仁恥段955地號及系爭899建號，均在被上訴人徐月英向新利資產公司所購買之債權範圍內，上訴人之請求並無理由。並在本院聲明：上訴駁回及如受不利判決願供擔保聲請宣告免假執行之宣告。
三、被上訴人新利資產公司於本院之陳述除與原審相同，予以引用原判決記載外，另補稱：
１、程序部分：被上訴人新利資產公司不同意上訴人所為訴之變更及追加，理由如下─⑴參以上訴人於原審陳稱：「就追加新利資產為被告的依據為
民法第179的不當得利。」等語（參原審96年11月15日言詞辯論筆錄），惟「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人除主張因情事變更而以他項聲明代最初之聲明外，另追加侵權行為損害賠償請求權之法律關係，核屬訴訟標的之追加，被上訴人新利資產公司不同意上訴人所為訴之變更及追加。
⑵按「民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定：訴之變更
、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之。此項在第二審程序之特別規定，自排除同法第二百五十五條第一項但書之規定而優先適用。易言之，當事人在第二審為訴之變更或追加，除經他造同意外，無準用上開法條但書規定，法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地。」最高法院80年度台抗字第43號判例要旨足資參照；又修正後民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」足見法律已明文排除第255條第1項但書第7款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」規定之適用，故當事人在第二審為訴之變更或追加，除經他造同意外，亦無主張法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地。被上訴人新利資產公司不同意上訴人所為訴之變更及追加，已陳報並記明於準備程序筆錄，則參照上揭最高法院判例要旨及修正後民事訴訟法第446條第1項規定，自亦無準用民事訴訟法第255條第1項但書第7款規定，法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地。是上訴人主張不當得利請求權與侵權行為損害賠償請求權屬於競合之法律關係，並不影響被上訴人之防禦及訴訟終結等語，顯然有違上揭最高法院判例要旨及修正後民事訴訟法第446條第1項規定，自屬無據，其訴之變更應無理由。況「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」最高法院56年度台上字第3064號判例要旨足資參照，則由上揭最高法院判例要旨可知，如不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權，二者訴訟上所據之事實如「不屬同一」，則原告起訴時係基於不當得利請求權，在訴訟進行中即不得再基於侵權行為之法律關係而為主張。上訴人主張台灣花蓮地方法院96年度執廉字第4745號強制執行程序，就系爭不動產業於96年11月22日以2,610,000元拍定，而系爭抵押權登記亦已塗銷，故依情事變更，以該拍定價金請求被上訴人返還不當得利及損害賠償，而為變更訴之聲明，足證上訴人自認本件訴訟有「情事變更」情形，則既然本件訴訟有「情事變更」情形，上訴人嗣後追加主張之侵權行為法律關係及其所據之事實，即應與上訴人起訴時主張之不當得利請求權及其所據之事實，非屬同一。是上訴人主張其於第二審另補充侵權行為損害賠償請求權之法律關係，然所請求之基礎事實同一，應可追加侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的云云，亦屬無據，應無理由。
⑶稽上，被上訴人新利資產公司不同意上訴人所為訴之變更及
追加，且上訴人所為訴之變更及追加亦不符合民事訴訟法第446條第1項但書規定，故上訴人所為訴之變更及追加，應屬不合法。
⑷又上訴人主張被上訴人新利資產公司應與被上訴人徐月英負
擔連帶責任，然其變更後訴之聲明並未為連帶給付之聲明，則上訴人是否亦應再次變更其訴之聲明？被上訴人新利公司爰先陳明不同意上訴人為訴之聲明變更，因連帶責任與非連帶責任之基礎事實應非同一。
２、實體部分：⑴按全家成建設公司係以花蓮縣○○鄉○○段○○○○號等4筆土
地及完工後60戶房屋為共同擔保，向花蓮企銀貸款8千萬元。按該等抵押品既係共同擔保該8千萬元之貸款債權，則於全家成建設公司清償全部債務完畢前，依民法第875條之規定，皆為抵押權效力所及。
⑵次按，抵押權不得由債權分離而為讓與，民法第870條前段
定有明文；讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項本文亦有明文規定。且按「民法第295條第1項所定『隨同移轉』，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生效力之情形不同。」最高法院87年台上字第576號判決意旨業有闡述，因而系爭抵押權於債權讓與時即法定移轉予受讓人，不因花蓮企銀於將對全家成建設公司之上開債權78,581,749元讓與予被上訴人新利資產公司時，有無將本件標的物列於「擔保品一覽表」中而有異。被上訴人新利資產公司於受讓上揭78,581,749元債權時，本件訴訟標的物既仍登記為該筆債權之共同擔保品，則其當然因民法第295條第1項、第870條規定而法定移轉予被上訴人新利公司，被上訴人新利公司即無不當得利可言。
⑶上訴人主張被上訴人徐月英向被上訴人新利資產公司買受之
債權並不包括本件系爭不動產相關之債權，除有附卷之「債權買賣契約書」（包含附件）可稽外，亦為被上訴人新利資產公司所自認等語，惟被上訴人新利資產公司否認上訴人該項主張。
⑷且本件訴訟標的物，既係於花蓮企銀將系爭債權讓與被上訴
人新利資產公司時，已分戶辦理貸款，則當時之抵押權人花蓮企銀即應依土地登記規則第114條：「以數宗土地權利為共同擔保，經設定抵押權登記後，就其中一宗或數宗土地權利，為抵押權之塗銷或變更時，應辦理抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記。」規定辦理，惟花蓮企銀並未辦理本件訴訟標的物設定抵押權登記之塗銷，而於94年1月27日會同被上訴人新利資產公司辦理將為上揭讓與債權78,581,749元共同擔保之不動產上所設定抵押權登記，包括本件標的物在內，悉數辦理讓與登記予被上訴人新利資產公司。而花蓮企銀與本件訴訟標的物之所有權人是否已辦理分戶貸款是屬其間之內部關係，尚不能據以對抗被上訴人新利資產公司。
⑸被上訴人新利資產公司係於93年12月20日向花蓮企銀購買其
對於全家成建設公司之貸款債權78,581,749元。嗣於94年1月17日將該貸款債權讓售予被上訴人徐月英，並於94年2月
27日由被上訴人徐月英持以辦理抵押權讓與登記。被上訴人新利資產公司將上開債權讓售予被上訴人徐月英，其「債權買賣契約書」之立約緣由載明：「緣全家成建設股份有限公司（以下稱債務人），前為向花蓮區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱花蓮企銀）貸款，並以附表所示之不動產（以下稱標的不動產）設定本金最高限額新台幣（以下同）壹億壹仟萬元整之第一順位抵押權予花蓮企銀。…。」同契約書第一條約定：「甲方同意依本協議書所訂定之條件以肆仟玖佰柒拾貳萬元整將對於債務人所有未受償貸款債權及在標的不動產設定之第一順位抵押權轉讓予乙方（即被上訴人徐月英）」。被上訴人新利資產公司與被上訴人徐月英間「債權買賣契約書」之附表（即擔保品一覽表），即係被上訴人新利資產公司向花蓮企銀購買上開貸款債權時，花蓮企銀提供予被上訴人新利資產公司作為契約之附件者，被上訴人新利資產公司將貸款債權讓售予被上訴人徐月英時，關於讓售債權之金額及該債權擔保品一覽表，並無任何增減。即關於被上訴人新利資產公司出售予被上訴人徐月英債權及該債權擔保品之內容，與花蓮企銀於93年12月20日讓售予被上訴人新利資產公司者，完全一致。被上訴人新利資產公司係於接獲花蓮企銀通知，請被上訴人新利資產公司通知被上訴人徐月英不得對本件訴訟標的物為強制執行之書函，於對照上開「擔保品一覽表」確認本件訴訟標的物未列於該一覽表後，基於誠信原則，亦立即通知被上訴人徐月英請其配合，惟被上訴人徐月英並不理會，執意續行強制執行程序。被上訴人新利資產公司自上訴人（概括承受花蓮企銀）買進系爭債權後，隨即將系爭債權讓售予被上訴人徐月英，是如上訴人主張被上訴人徐月英此一行為係因被上訴人新利資產公司買受債權所引起，被上訴人新利資產公司就此亦應負連帶之責任等語，若在法律上可以被認為成立，則基於同一理由，被上訴人徐月英此一行為，亦係因自被上訴人新利資產公司向上訴人買受債權所起，則上訴人就此是否亦應負擔連帶之責任？由此足證上訴人主張被上訴人新利資產公司應與被上訴人徐月英負擔連帶責任等語，顯屬無據，應不足取。
⑹被上訴人新利資產公司並無共同侵權行為，自無須連帶負損
害賠償責任。按「依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。」最高法院22年度上字第3437號判例要旨足資參照。本件上訴人迄未舉證證明被上訴人新利資產公司已具備侵權行為之要件，自無理由主張被上訴人新利資產公司為共同侵權行為人，而要求被上訴人新利資產公司與被上訴人徐月英連帶負損害賠償責任。又如前所述，被上訴人新利資產公司自上訴人買進系爭債權後，隨即將系爭債權讓售予被上訴人徐月英，亦即，被上訴人新利資產公司出售予被上訴人徐月英債權及該債權之擔保品之內容，與上訴人於93年12月20日讓售予被上訴人新利資產公司者，完全一致，則被上訴人新利資產公司何來侵權行為之可言？是上訴人主張被上訴人新利資產公司有共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任等語，顯屬無據，其主張及上訴均無理由。並在本院聲明：上訴駁回及如受不利判決願供擔保聲請宣告免假執行之宣告。
四、程序部分：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。且訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4款、第446條第1項分別定有明文。
（二）被上訴人新利資產公司以上訴人原主張不當得利行為，後追加侵權行為法律關係，且於上訴時再變更聲明，認本件訴之追加、變更請求權基礎事實並非同一，有礙被告之防禦及訴訟終結，且未經被告同意亦不得於第二審提出等為由，而不同意上訴人於本院為訴之變更。
（三）所謂「請求基礎事實同一」之判斷標準，有社會事實同一說，以著眼於訴訟資料、證據資料之重複利用，即民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院96年度台上字第471號判決、95年度台上字第1573號判決參照）；另一為判決基礎事實同一說，此說著眼於擴大訴訟制度解決紛爭之目的，認「請求之基礎事實同一」之解釋，應基於訴訟法上觀點，為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，並為貫徹紛爭解決一次性及訴訟經濟之要求而來，應使已開始之訴訟制度得徹底解決當事人間之紛爭。此說認本款所謂「請求之基礎事實」應解為係指判決中隨著當事人陳述範圍之擴大、而可能涉及之所有基礎事實資料而言，故解釋上凡因審理上對於下判決所會審理到之全部事實，均可認係此所謂之基礎事實。本案上訴人於本院所為之訴之變更(變更訴訟標的及訴之聲明)前，原主張因並未將坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號上52戶外之債權及擔保物權讓與被上訴人新利資產公司，而被上訴人新利資產公司既以同一條件將此權利讓與被上訴人徐月英，是以被上訴人新利資產公司因無取得系爭不動產之債權及抵押權，其讓與被上訴人徐月英之權利中自不包括系爭不動產之債權及抵押權。上訴人並聲明被上訴人徐月英應塗銷系爭不動產抵押權讓與登記，恢復登記權利人為被上訴人新利資產公司，而新利資產公司亦應塗銷讓與登記，恢復登記權利人為上訴人，其後因系爭標的物業經拍賣，故改以拍定價額為其損害賠償之請求，則本案爭點在於被上訴人新利資產公司、徐月英分別自上訴人、被上訴人新利資產公司所受讓之債權及抵押權是否包括系爭抵押權？上訴人得否依民法179條不當得利、第184條侵權行為之法律關係，請求被上訴人新利資產公司、徐月英塗銷抵押權回復登記人為上訴人？或請求因拍賣系爭標的物所得利益之賠償？可認定上訴人前後二訴之主要爭點共通、其所請求利益之主張在社會生活上或審判上均可認為同一或關連，以此觀之，就審理繼續進行在相當程度範圍內，此前後二訴具有同一性或一體性，其訴訟資料及證據應可重複利用，依上開所述2種標準審核，上訴人所為符合民事訴訟法第255條第1項第2款「請求基礎事實同一」之規定。且因訴訟進行中，系爭標的物既經拍賣，故上訴人改請求損害賠償，均未逸脫上開規定範圍，故上訴人主張依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、4款規定而為訴之變更，應屬合法（未限制於二審不得依上開規定為訴之變更、追加）。
（四）本件上訴人即原告起訴時係依民法第179條前段、第870條、第242條規定，聲明請求被上訴人徐月英應將系爭不動產上之抵押權塗銷，並回復登記等，其於原審訴訟中更改追加被上訴人新利資產公司為被告，嗣因系爭房地業經聲請拍賣抵押物強制執行後，於96年11月22日由訴外人以2,610,000元拍定，此業經本院調取臺灣花蓮地方法院96年度執字第4745號執行卷宗核閱屬實，上訴人乃主張因情事變更，改依不當得利及侵權行為之法律關係，變更聲明為請求被上訴人應連帶給付上訴人2,610,000元，及自變更聲明狀送達翌日即97年4月11日起至清償日止之法定遲延利息。上訴人於本院以情事變更為由，以他項聲明代最初之聲明，雖被上訴人不同意該變更，惟本院認上訴人依前揭民事訴訟法第446條第1項但書之規定為訴之變更，於法並無不合，應予准許。且上開條文係於92年修正時所定，與被上訴人新利資產公司所引之修正前最高法院80年度台抗字第43號判例所示尚屬有別。故本院審核上訴人之請求，認其基礎事實同一，且確有情事變更之情形，則其以變更聲明代最初之聲明以解決系爭紛爭，揆諸上揭規定，認應予准許。
五、兩造不爭執之事實：除增列對系爭標的物業經拍賣，且以2,610,000之價格拍定（經本院調閱上開執行卷宗查悉在卷）及本案不受臺灣花蓮地方法院94年度訴字第268號確定判決既判力之拘束外，其餘與原審之記載相同，茲引用之。本件兩造爭點除上開程序部分之上訴人得否於本院為訴之變更外，主要為上訴人前手即花蓮企銀與被上訴人新利資產公司所訂契約受讓之債權、抵押權是否包括系爭抵押權？即上開讓渡書之附件是否亦為契約一部分，上訴人得否依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人新利資產公司及徐月英連帶賠償上開金額。
六、得心證之理由：
（一）按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時之事實及其他一切證據資料，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解，致失真意。
（二）本件上訴人（即其前手花蓮企銀，以下即以上訴人稱之）與被上訴人新利資產公司於93年12月20日所簽署之讓渡書包含附件，該讓渡書之記載除債務人、連帶保證人、擔保物提供人外，其內容僅為「下列出讓人及受讓人雙方茲確認在本日出讓人業經其債務人全家成建設有限公司連同其保證人、擔保物提供人之本金未償餘新台幣78,581,749元之不良債權下一切權利、名義、利益、義務及責任(包括但不限於附件之執行名義及已發生之利息、違約金債權及其他一切權利)轉讓與受讓人，受讓人並業已接受並繼受此權利、名義、利益、義務及責任。所有不良債權下之利益及風險於本讓渡書簽署時移轉予受讓人。」，並以「附件」即一覽表登載讓渡範圍之權利，顯係因所讓與之事項繁多，為免影響本文之記載，而以該一覽表即附件作為契約之一部分，蓋該一覽表若在法律上毫無意義即無訂立之必要，且於讓渡書之本文內亦已將附件亦列為契約之一部分，則附件所列即一覽表所載自應係構成契約之一部分，亦即上訴人與被上訴人新利資產公司所訂立之上開債權轉讓契約，係包含讓渡書本文及附件。而被上訴人徐月英受讓自被上訴新利資產公司之範圍既與之全部相同，即本件債權轉讓契約之內容包含讓渡書本文及附件，此為兩造所不爭，先予敘明。
（三）且經詳查上訴人與被上訴人新利資產公司所訂讓渡書中附件即一覽表中，所列戶數共計為52戶，並非60戶，有該一覽表附卷可稽，亦即被上訴人新利資產公司所受讓之債權範圍係以附件所載之52戶為限，至讓渡書中所載「包括但不限於附件之『執行名義及已發生之利息、違約金債權及其他一切權利』，非指所購得之範圍不限於「附件」甚明，故被上訴人徐月英辯稱包含附件所未列之不良債權云云，應無所據，此亦非如被上訴人徐月英所主張之兩造買賣僅債權，內容未確定云云，蓋買賣雙方就其出售及購買之不良債權已確定甚為明確（僅所購得不良債權所延申之權利範圍尚未確定）。則上訴人主張其出售不良債權時並未將已分戶之包含系爭不動產在內之8戶列入等語，即足採信。
（四）另需探討者為，上開附件中未列系爭房地僅係漏載或雙方原意即不包括系爭房地？參以本件系爭不動產原設定之抵押權係為建築融資貸款，訴外人 黃尚文 於辦理分戶貸款後，由承貸銀行即花蓮企銀免除其對原建築融資貸款所負之擔保責任，與一般銀行貸款實務並無不合。故花蓮企銀對該建築融資貸款之債務既已予以免除，自無權利再將之轉讓他人，故上訴人所讓與之債權自不包括此部分業經辦理分戶即已經免除債務之分戶貸款戶甚為明確，且此分戶貸款非僅係上訴人與全家成建設有限公司及訴外人黃尚文之內部關係，而係涉及其權利有無之問題。此參以上訴人所提一覽表內業經原已辦理分戶貸款之8戶剔除，一覽表內所載均為未辦分戶貸款之52戶等情，與所提一覽表之內容相符。且購買不良債權主要目的既在於該債權實現之可能性，即實現債權擔保品的價值，而本件買賣時係以上訴人所製作之一覽表為據以購買系爭債權，蓋此即為其債權存在之範圍，至花蓮企銀於出售其不良債權時，當不可能將原本已免除之債權，亦一併列入，縱上訴人誤未將系爭抵押權塗銷，並不影響原本契約約定範圍之效力。該已辦妥分戶貸款之8戶既已由花蓮企銀立於債權人地位免除其等對抵押債權之連帶債務責任，故於訂約前對之已無權利，始未將之列於一覽表範圍內，至其後因辦理登記之疏失，誤將系爭戶數記載在轉讓之列，並不影響其並無讓與之事實。是本件上訴人主張全家成建設公司所興建之60戶房屋其中之
8戶（包括本件訴訟標的物在內），已辦妥分戶貸款，不在其所出售之不良債權範圍，被上訴人新利資產公司與花蓮企銀於93年12月20日之債權買賣契約（買賣標的債權數額為78,581,749元），其擔保品不包括本件訴訟標的物，自可採信。
（五）上訴人確於受告知上開誤載事項後函知被上訴人新利資產公司有上開誤載之事，即所出售之不良債權並不含系爭不動產，被上訴人新利資產公司並將上開函文轉知被上訴人徐月英，此係被上訴人新利資產公司所自承。被上訴人徐月英訴訟代理人亦陳稱：伊向資產公司購買債權時，對擔保品範圍有時並非明確，有些擔保品係嗣後陸續查出，惟均在債權擔保範圍，在買債權時，只是在清點債權憑證，並不會逐一清點擔保品內容，本件確有接到新利資產公司所轉之上訴人請求停止拍賣系爭建物之函件，惟從未與被上訴人新利資產公司就一覽表內容作比對，因所在乎者為其所提出之抵押權文件等語，足以認定被上訴人徐月英確於系爭不動產經強制執行程序拍賣過程中已知上訴人上開主張。則被上訴人徐月英既於系爭不動產強制執行程序進行中業經告知該項權利係誤載，其仍依誤載之內容執行，並取得系爭不動產之拍賣金額，其既無權利而取得系爭不動產之拍賣價額，顯有不當得利，故上訴人依之請求返還，當屬有據。
（六）至上訴人依共同侵權行為之規定，請求被上訴人新利資產公司連帶賠償2,610,000元部分（上訴人代理人於本院準備程序中說明係請求連帶給付），因系爭不動產係經誤載為出售債權範圍，被上訴人新利資產公司並非故意侵害上訴人之權利，被上訴人新利資產公司並於接獲花蓮企銀通知後，業已轉知被上訴人徐月英，其於系爭不動產之拍賣亦無過失，上訴人依上開規定請求其連帶賠償，尚屬無據。
（七）綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人徐月英給付2,610,000元，及自該變更聲明訴狀送達翌日起即97年4月11日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，惟就請求被上訴人新利公司連帶給付部分，不能准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，此部分為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。其餘上訴部分則應予駁回。
（八）兩造均陳明願供擔保請為宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
（九）本件判決事證已臻明確，兩造所為其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第463條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年8月25日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官楊明靜中華民國97年8月25日附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。