臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第363號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第363號刑事判決

裁判日期：民國97年08月25日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第363號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李泰宏 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第53號中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵續一字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係臺東成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）校長，丁○○則為新港國中總務主任（另案由本院95年度重上更七字第89號審理），均為依據法令從事公務之人員。民國（下同）84年4月間行政院文化建設委員會，為推動鄉鎮展演設施計劃，核定補助新港國中「表演空間改善工程」新台幣（下同）1,125萬元， 臺東縣 政府及成功鎮公所亦各編列1,875,000元配合款，甲○○為新港國中之校長，亦為負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人員。
二、嗣因煌代有限公司（以下簡稱煌代公司）負責人乙○○預計若上開工程得標將有利益，而有意承包施作，乃邀 謝英俊 建築師事務所負責人謝英俊經由原任職於臺東縣文化中心之 黃建欽 引薦，先共同前往新港國中找承辦人丁○○洽談該工程事宜，丁○○即帶同謝英俊及黃建欽等人分別多次在新港國中校長甲○○辦公室與甲○○商談上開工程事宜，甲○○並於84年7月5、6日，由乙○○出資8,370元至臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店等地方與丁○○、謝英俊商議如何由謝英俊將乙○○所進口產品列在參考廠牌中等事宜，甲○○、丁○○並即基於共同對於主管之事務，直接圖利廠商乙○○之犯意聯絡，決意將該工程之設計部分指定並委由謝英俊建築師設計規劃，工程施工部分擬由乙○○之煌代公司承包施作。惟因工程施工部分依規定需透過公開招標之方式，乙○○為順利承攬本件工程，遂事先分別向環陽公司 吳岳圜 、中陞公司 尤吉春 、大申公司 李德明 等人借牌，由乙○○以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程。
三、甲○○及丁○○原將上開工程音效及燈光吊具音響等合為一件工程即活動中心表演空間改善工程，原定於84年7月31日下午2時30分許開標，當時即因遭人向臺東縣政府以書面檢舉該投標有指定廠商之情形，臨時經臺東縣政府電傳指示暫停招標，故雖廠商已投標（尚未開標），新港國中不得已遂以招標文件不全為由停止開標。嗣臺東縣政府並於84年8月5日以(84）府教國字第83742號函令新港國中以「據報貴校活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後，再續辦招標事宜」，並指示裝璜、電器請分類決標。丁○○乃於84年10月27日簽擬新港國中總字第1887號函由甲○○核准後，將檢討後之預算書暨招標公告等相關文件報至臺東縣政府，再經該府承辦人員 鄭銘捷 將預算書交甲○○帶回，並附紙條指示「本表有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」並「請學校自理」等語。甲○○與丁○○為符合上開指示，乃行文謝英俊建築師事務所請其參辦修正，該所則函復稱再次檢討並無不當，甲○○隨即裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。丁○○則簽請甲○○同意於84年12月29日續行辦理工程招標，並以原預算書為準，僅將工程分為「活動中心音效裝修設施工程」及「活動中心燈光吊具音響設施工程」兩標（未另分別編列預算書及送請臺東縣政府核備），分別於84年12月29日上午
9時辦理「活動中心音效裝修設施工程」招標，11時辦理「活動中心燈光吊具音響設施工程」招標，經依法公告，並報請臺東縣政府派員監標，該府則以84年12月20日（84）府教國字第133579號函表示不派員監辦請確實依規定辦理。
四、嗣於同年12月29日開標，惟訂當日9時開標之「活動中心音效裝修音效設施工程」部分因有廠商提出檢舉有綁標之情形，當日由臺東縣政府電傳而停標。同日11時開標之「活動中心燈光吊具音響設施工程」部分，甲○○為配合使乙○○得標，竟利用其訂定底價之職權，由丁○○提供謝英俊所提價格供其參考，而訂定高於市價行情即定底價為550萬元之高價，嗣同日11時開標時，由甲○○主持會議，分廠商資格及價格標之2階段開標，並丁○○負責啟封、審核、看管，乙○○仍再以所借得之環陽公司、中陞公司、大地公司、煌代公司等名義投標，惟當場因另有未經協商而自行參與之廠商東威振亞公司、佳明公司參與投標，且該2廠商於開標前即就資格標部分提出甚多問題，雖經在場之甲○○、謝英俊及丁○○等人解釋，其後決議同意放寬廠商資格，認參與投標之廠商均符合資格，接續開價格標，惟丁○○於打開第1支價格標但未宣布金額時，即發現該廠商（即佳明公司）投標金額低於乙○○之投標金額甚多，恐無法依原協議由乙○○配合設計之謝英俊建築師，即向甲○○告知此情形，甲○○、丁○○唯恐非規劃之乙○○所借牌之該2家廠商報價較煌代公司低而得標時，會與當初決意由煌代公司得標之情形不符，為達其圖利乙○○得標之初衷，於公開宣佈已打開而得知價格之第1支價格標前，即由甲○○藉機離開開標會場，而由丁○○續為主持，再由丁○○以當時已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便當，並知會乙○○，使其藉機將佳明公司負責人 宋振光 與東威振亞公司負責人 許世賢 請出標場外商議，並探悉東威振亞公司、佳明公司之投標價格各為420萬及290萬元，確均低於煌代公司之投標金額5,048,900元。乃由乙○○許以利益，而與宋振光、許世賢3人共同達成由乙○○支付50萬元予宋、許2人，佳明公司、東威振亞公司同意退出該次投標，由煌代公司標得本件之工程之協議，乙○○與宋、許2人達成協議後即趁機通知丁○○，再由丁○○隨即在開價格標時，利用其負責啟封、審核、看管職務之便，趁他人不注意，在開標會場內接續在佳明公司標單所附分項報價清單某項附價部分劃一道橫線表示刪除而未另寫金額、在東威振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加以塗黑，再以該2標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由提由甲○○決定宣佈該2家公司之標單無效，並將之交由宋振光、許世賢2人確認，宋、許2人則本於與乙○○在標場外共同達成之協議，於形式上經甲○○當場詢問時對上開經塗改部分均表示無異議而在開標記錄上簽字確認，使該2家廠商之投標金額雖均較煌代公司為低，惟因標單無效，致無法得標，藉此使煌代公司以接近底價550萬元之5,048,900元標得本件「活動中心燈光吊具音響設施工程」。煌代公司負責人乙○○則於煌代公司得標本件工程後，將50萬元委由黃建欽轉交宋振光、許世賢每人各25萬元之約定勸退金。嗣該工程於85年5月15日予以驗收通過，使乙○○得以順利領取5,048,900元，圖得不法利益為5,048,900元之15%即757,335元（原審記載圖得不法利益為504萬8900元減去290萬元即為214萬8900元，應予更正）。
五、案經臺灣高等法院花蓮分院檢察署函轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上訴人即被告（以下稱被告）甲○○係臺東縣成功鎮新港國
民中學校長，另案被告丁○○係該校總務主任，均為依據法令從事公務之人員。
㈡臺東縣政府函文、招標公告、84年7月31日開標協調會會議
記錄、84年12月29日開標記錄等影本在卷可稽。足以證明被告甲○○承辦新港國中活動中心音響工程發包事宜，並為負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人員，且系爭工程原即曾因遭人檢舉該投標有指定廠牌之情形，經臺東縣政府電傳指示暫停招標，並要求分類決標，且曾經指示有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等情形，被告僅以與承辦之建築師謝英俊函即將上開工程分2標，並未另製作預算書，而指示丁○○辦理招標程序，且上開工程中訂同日9時開標之音效工程部分，亦因經檢舉有綁標之嫌而停標等情，足以證明被告係負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人員，且於系爭工程開標前已知悉有綁標等爭議之事實。
㈢證人鄭銘捷之證詞。其證稱因系爭工程曾因遭人檢舉，且依
其所查訪之價格，預算書內之定價過高，而於到該校時曾交付與系爭工程有關之紙條，指示有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等情形。足以證明被告確實知悉系爭工程預算書之價格有問題，且有足以供參考之其他廠商，惟竟僅再以形式上函詢由其指定且與之有利害關係之謝英俊建築師後，隨即依之定價，顯然知悉系爭工程之招標過程確有不當。
㈣證人謝英俊之證詞。其證詞明確指出事先經由任職於文化中
心之黃建欽引介，帶其原在新竹文化中心之配合廠商乙○○與被告事先即就系爭工程為連繫並討論，且未經比價或任何公開方式即由新港國中通知由其負負規劃本件工程等事實。
足以證明被告確於招標前即與承包系爭工程之建築師謝英俊及其原配合之廠商乙○○就系爭工程已先有討論，再參以被告所訂定系爭工程之底價係由謝英俊所提出，並核以乙○○之煌代公司係以與底價僅差40多萬元之價格標得系爭工程等事實，足以推認其間就承包系爭工程已事先有所規劃，被告與丁○○顯為符合上開事前之規劃而將系爭工程交予乙○○承做，其有圖利之犯意及行為甚為明確。
㈤證人黃建欽之證詞。依其證詞足以認定確有引介謝英俊及乙
○○於上開工程未發包前即與承辦工程之被告會談系爭工程事項。再參以上開證人謝英俊之證詞，並甫以後敘之證人乙○○係委由證人黃建欽交付50萬元之退讓金予許世賢及宋振光之事實，足以證明被告之圖利犯行。
㈥證人乙○○之證詞。其證稱確有事先經由謝英俊帶同至學校
查看現場，並與被告餐敘，且有借牌參與投標，且因當日另有其借牌外之2家廠商參與投標，而開資格標時許世賢與宋振光均提出許多意見，後經同意應繳文件放鬆，故參與廠商之資格均無問題，再開價格標時，伊即藉機詢問許世賢、宋振光投標金額，並曾應許給予10%之利益，其後伊為工程順利，於標得系爭工程後，透過黃建欽各給予25萬元，共50萬元，且系爭工程之利益為工程款之15%等語。足以證明證人確曾與被告於系爭工程未定案前，即曾協議會談，且交付系爭工程款之10%即50萬元予未得標之2廠商，該筆款項顯係因退讓系爭工程給予之金額，且依證人所述其並未明確知悉宋、許2人投標金額，再參以被告及丁○○均供稱開第1支價格標時知悉金額較底價低甚多達7成左右之事實，堪以認定證人乙○○知悉該2家廠商投標金額較伊所定投標金額低係被告告知，再參以證人乙○○於承諾給予佳明及東威振亞公司10%之利潤後，該2家公司所定投標金額均低於乙○○之煌代公司之標單即出現異常之僅於分項下劃線及最末金額之「０」字經塗黑之情形，亦足以推認被告確實知悉乙○○於達成協議後以不詳方法告知持有標單之丁○○後藉機於標單上塗改後，方告知被告續行開標程序，及告知開標之結果，足以證明被告上開圖利之犯行，及所圖得之利潤為上開工程款之15%。
㈦證人環陽公司負責人吳岳圜、中陞公司負責人尤吉春、大申
公司負責人李德明等人之供述。其等供稱乙○○借用各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金。足以證明乙○○借牌參與系爭工程投標之事實。
㈧證人許世賢之證詞。其證稱係以東威振亞公司投標，當日係
以420萬元投標，標單有關金額「０」部分有用筆加重寫清楚，沒有用修正液塗掉，後來被棄權而未得標，已決標後由乙○○給予伊25萬元，開標途中確曾暫停並到外商談，伊並無塗改標單，係阿拉伯數字最後一個零被劃掉，且事後有收到25萬元等語。足以證明確有參與投標，且有投標之真意而於會場爭執資格標，並於價格標開標前確有商談，且未自行塗改標單，事後也收取乙○○因伊退出上開工程而交付之25萬元之事實，足以證明確有於當場協調後，經同意由乙○○標得工程，而授權經由塗改標單之方式使其喪失競標資格，而由底價低於其公司之煌代公司標得系爭工程之事實。則被告既係主持系爭工程開標之人，並於價格標開標中途之短暫時間中許參與廠商於會場外協商，而以細微之事項使投標金額低於煌代公司之投標商均喪失競標資格，被告顯有與丁○○共同圖利乙○○之事實。
㈨證人宋振光之證詞。其證稱係以佳明公司參與投標，投標金
額為290萬元，開標途中曾暫停並到外商談，伊並無塗改標單，未在附價部分被塗改，不知為何會將最後一個零劃掉，當時其標單有無塗改伊未看，開標時間約12點左右，吃飽後經一段時間才叫大家進去開標，先開何人不知，乙○○約隔半個月後給25萬元等語。足以證明確有參與投標，且有投標之真意而於會場爭執資格標，於價格標開標前確有商談，且未自行塗改標單，並於事後收取乙○○因退出上開工程而交付之25萬元退讓金之事實，此足以推認證人確有於當場協調後，經同意由乙○○標得工程，而經由塗改標單之方式使其喪失競標資格，而由投標金額低於其公司之煌代公司標得系爭工程。且依其證詞，亦足以推認其於與乙○○協議後，乙○○應有透過不詳方法通知丁○○，使其於上開標單上為細微之塗改，再與被告配合，致證人代表之公司喪失競標權利，而使高於其投標金額之乙○○所代表而投標金高於佳明公司之煌代公司得標，被告與丁○○顯有上開之共同圖利犯行。
㈩證人丁○○之供述。其證稱確有接受乙○○之招待用餐及在
成功海產店與謝英俊及乙○○一起吃飯洽商工程事，且系爭工程所訂底價係伊將謝英俊建築師交付之參考價格提供被告甲○○定底價，又係在開第1支價格標時發現金額甚低，故先告知校長甲○○，校長則離開會場查閱資料。系爭未得標標單連同得標廠商之標單均由伊在投標後5天至10天在其辦公室後排水溝將之以打火機點燃後燒毀等語。其所述過程核與證人乙○○、謝英俊、甲○○之證述大致相符。則被告既係負責承辦系爭工程之人，且該工程先前已於7月時因綁標之疑慮經停標1次，該次之投標程序並有部分（音效工程部分）亦因有疑義而當場停標，系爭標案既已開價格標，則該首張開出之標單內若確已有金額經塗改且無公司大小章等情形，竟未立即就此部分處理，反僅以投標價格過低為由將投標程序委由丁○○負責，嗣後（於廠商協調完成後）則以該標單經塗改為由宣布為無效標，且當日2家投標金額均低於與其原先有接觸之得標廠商而經宣布為無效標，核被告之供述及行為，足以認定其應係事先與規劃系爭工程之人及乙○○等就承包工程有所協議，方於得知悉其他廠商投標價格低於乙○○時以上開手法使其等協議後，仍由乙○○之煌代公司得標，且乙○○標得系爭工程所得利潤為工程款之15%亦據其供述在卷，則被告所為自係屬圖利特定廠商，其有圖利犯行堪以認定。
被告之供述。其證稱於伊係在開價格標第一標開標時，丁○
○告知有人將價格標得很低，故伊要看招標須知資料，伊係在價格標時離開，被告僅告知已開的第一標低於底價之7成以下，未告知詳細金額數字，亦未告知公司大小章有不符之情形，公司大小章未蓋係伊回到會場後被告方告知，且在伊離開會場前被告亦未告知標單有塗改之情形。伊離開會場查閱底價過低情形，研究後認應廢標或增加繳納履約保證金，回到會場後丁○○告知該標單係無效標，故伊就未再處理等語。雖其供述與之前於丁○○案件中證稱伊離開會場係接電話及上廁所之詞不同，惟被告嗣後於此此部亦與證人丁○○為相同之供述，堪認其上開供述應係實在，則依其供述，當日離去開標會場時丁○○已開第1支價格標，並因價格低於底價甚多而離開查閱相關法令，足以證明被告於離開會場前，丁○○已將第1支價格標開出，並知悉價格低於乙○○之煌代公司投標金額甚多，乃藉故查詢法令交由丁○○負責，丁○○再藉機宣布休息而任由乙○○與許、宋2人協議之事實。被告與丁○○就開標中途藉詞主標人離開會場，而由接續之人宣布休息等作為，足以認定被告與丁○○2人就圖利廠商乙○○部分有犯意連絡及行為分擔。
綜上所述，被告犯罪事證明確，應予依法論科。
三、被告辯解及本院不採之理由：
（一）被告矢口否認有何上開圖利煌代公司之犯行，辯稱：乙○○他們只一起來過1次，是來看場地，之後謝英俊有幾次自己過來與伊及丁○○談工程的細節，黃建欽有無再過來伊忘記了，乙○○亦未再過來了；乙○○那次來是表達他有意願承包該工程，因為他當時有在承包文化中心的工程；該次他們來看場地，當天中午由文化中心作東在成功鎮富祥海產店一起吃飯時沒有談到有關該工程的事，乙○○當時未一起去吃飯，伊沒有去過臺東市淺草日本料理店，亦未跟乙○○一起吃過飯；後來是丁○○經由文化中心的推薦決定要將工程設計交給謝英俊，經伊看過謝英俊的相關經驗後認為適當而核准，施工部分是要經過發包程序，有資格投標的廠商是由丁○○負責審核的，原訂在84年7月31日下午2時30分開標。之後伊把相關文件送到臺東縣政府，臺東縣政府僅要伊等檢討音響及音效預算應分開編列，因此就暫停開標，依照臺東縣政府的指示分成兩項再送審核，伊等就送教育局，教育局又轉送建設局，都說沒有專業人員審核，最後臺東縣政府負責審核的鄭銘捷課長寫一張紙條說請學校自理，並說音響部分請再斟酌，伊等就再請建築師謝英俊詳細評估，評估結果並無不當，就續行辦理發包，也有請臺東縣政府派人監標，後來臺東縣政府是請伊學校的會計丙○○代理監標，伊學校則請 張淑楨 擔任紀錄，於84年12月29日上午將音效及音響兩項工程分開招標，當時有5支標，丁○○開了第1支標就發現投標價格明顯偏低，低於70%，伊印象中這種情形要特別處理，伊問丁○○他說他也沒處理過，亦未帶資料，所以伊就請丁○○繼續主持，伊回辦公室查閱資料，因為該工程是準時11點開標，開第1支標花將近10分鐘，約是11時10分左右伊回辦公室的，伊並沒有要大家休息，之後伊約於11時20分回到現場，回到現場時伊就看到兩個人在外面抽菸，已經開完標了，丁○○跟伊說其中有2支標單有塗改的現象，告訴伊應為無效的，伊就問在場的會計丙○○確認，丙○○也說那確實是無效的，我也有看到那兩張有塗改的標單，也有請那2張標單的當事人宋振光、許世賢來確認，他們自己簽名認證有經過塗改所以標單無效，伊就確認最後得標的人是乙○○，招標程序均合法，伊並未要使乙○○圖得不法利益云云。
（二）經查：
１、就本件所涉工程招標前之情況觀之，被告與丁○○在承辦本件工程後，確由乙○○分別在臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店支付8,370元之餐費，於得標後前往臺北對保時，並由乙○○代為支付到臺北2,532元之機票費（3人機票費7,596元÷3＝2,532元），業據證人乙○○於檢察官偵查中供述明確（見偵2卷86年1月28日偵訊筆錄），復有現金支出傳票影本2紙在卷可稽（見偵1卷第17、18頁），而被告與丁○○、乙○○、黃建欽、謝英俊等人分別在臺東市○○街淺草日本料理店及成功鎮富祥海產店等地，為前述工程聚餐商議，亦據證人黃建欽證述明確供述在卷。證人黃建欽雖於原審改稱：其不記得當時審理有如此說云云，惟依86年8月6日之審判筆錄，確有證人黃建欽上開相關證詞之記載，並有黃建欽於確認筆錄無誤後之親筆簽名於後，有前揭筆錄可佐，而黃建欽亦於原審96年10月25日審理時當庭確認上該簽名確屬其親自所為無誤，黃建欽或因事隔已久不復記憶，或因迴護被告而更易證詞，但無法否定其於86年8月6日審理時確有為上開陳述之事實，自無法將開證詞視為無物而忽略之，且86年審理時距本件事發之84年，較之本件審理時之96年為近，衡諸一般事理，證人對於本件所涉相關情節之記憶，應以86年間之記憶較為清晰可靠，因此證人於86年8月6日審理時之證述，自較可採。故被告、丁○○於上開工程辦理招標前，竟與有意承包工程之廠商接觸，甚而吃飯，其可議之處，實已灼然。
２、再就本件所涉工程底價之訂定觀之，本件所涉工程係由被告甲○○訂定底價為550萬元等情，業據被告供陳明確在卷，並有底價單影本1份在卷可查。而本件佳明公司之投標價格為290萬元得標，且扣除其成本、稅捐、管理費等，宋振光估計尚有10幾萬元之利潤，業據證人宋振光於檢察官偵查時供述明確在卷；另證人乙○○亦於檢察官偵查時證稱：本件工程成本約300萬元，或310萬元至320萬元，包括布幕、音響、燈光、施工費用等語，又證人許世賢證稱： 伊有 參與84年12月29日投標，投標420餘萬元，成本約380萬元，有1成利潤等語。依上開證人所證工程成本觀之，本件被告所訂定之底價550萬元，高於上開參與投標廠商之價格甚多（最高差距近1倍，即550萬元除以2為
275萬元，與290萬元僅差15萬元而已），縱以許世賢所陳可有1成利潤的投標價相比，底價550萬亦高出100餘萬元之多，雖各廠商因其進貨材料成本、工程品質、施作方法不同，其估價原即有別，惟可確定者為上開底價確實過高（至所圖得利益應以得標廠商之成本估算）。被告雖於歷次審理時陳稱：當時在訂定底價時參考建築師所提供的預算書，是建築師給伊等的意見，伊等訂定底價有與謝英俊充分商討，謝英俊做設計很有經驗，他設計完認定這個工程有此價值，給伊等建議，伊等並非專業人員，因此信任他云云。然本件工程在發包過程中，已被懷疑有涉嫌指定廠商，而遭到縣政府發函指正，並且要求立即停止投標，被告身為校長，丁○○身為總務主任理應更加謹慎，或者另行尋覓設計廠商，或者徵詢其他建築師的意見，再決定底價等重要事項，被告竟僅依照明知與廠商關係密切之原設計建築師所提供參考資料，即率行訂定底價，而訂定之底價並與其他投標廠商之價格有明顯差距，其差距甚且在2倍之鉅，以金額僅約500萬元音響工程，投標廠商之投標價額竟然仍與底價相差2倍之鉅，而得標廠商竟係投標價格最高，且與被告所定底價僅差約45萬元，如此可議之處，已非被告前開辯解足以釋疑。甚者，被告雖稱謝英俊設計經驗豐富，因此信任之云云；雖查，謝英俊具大學建築系畢業及從事設計10餘年之專業背景等情，固據證人謝英俊自陳在卷，亦與被告、丁○○、黃建欽之供述情節相符，但謝英俊所具備之建築相關專業背景，與本件所涉燈光音響設備之設計，究屬截然不同之專業領域，此乃一般人均可具備之常識，被告身為校長，自難委為不知；而證人謝英俊於法務部調查局臺東縣調查站調查時亦自承：其對燈光及音響系統部分並不專業等語明確。執此，被告對於不具備燈光音響專業之建築師謝英俊，竟可如此堅持信賴其對於本件燈光音響工程之預算意見，其理安在，令人費解。況且，被告亦稱訂定底價有與謝英俊充分討論等語，參諸證人謝英俊於法務部調查站調查時陳稱：伊對燈光音響並不專業，相信乙○○所提供的廠牌應可以取得貨品，若取不到可以同等品代替，預算之單價是乙○○告訴伊，再參酌伊的經驗判斷等情（見同前調查筆錄），加以乙○○與謝英俊曾為了本件所涉工程一同至新港國中拜訪被告，乙○○並表示有意承包該工程乙節亦為被告所自承在卷，則乙○○既已明白表示有意承作該工程，被告於決定本件工程之底價時，理應注意有無利益衝突之情事發生，竟仍執意僅以謝英俊之意見為意見，而謝英俊提供之預算單價又係根基於乙○○之建議。綜此，被告藉由高定底價以圖利特定廠商之意圖甚明。
３、另就本件所涉工程之預算書送請臺東縣政府教育局國教課審核之過程觀之，臺東縣政府於84年8月5日以（84）府教國字第83742號函令新港國中以「據報貴校活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後，再續辦招標事宜」，並指示裝璜、電器請分類決標，丁○○乃於84年10月
27日簽擬新港國中總字第1887號函由校長甲○○核准後，將檢討後之預算書暨招標公告等相關文件報至臺東縣政府，因該府承辦人員鄭銘捷將預算書至新港國中交與被告甲○○，並附紙條指示「請學校自理」、「本表有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等語。丁○○遂依該紙條指示，行文謝英俊建築師事務所參辦修正，經函復稱再次檢討並無不當，又經被告裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。丁○○乃簽請被告同意於84年12月29日續行辦理工程招標等情，業經認定屬實如前。被告對於鄭銘捷交付之上開紙條謂「請學校自理」乙節，固稱其有再請建築師謝英俊評估預算之妥當性，評估結果並無不當，因此續行辦理發包云云，惟據證人鄭銘捷於臺東調查站調查時及檢察官偵訊時證稱：上該工程預算書並未審核通過，新港國中預算書送達後，伊委請專業人士代為審查發覺預算書存在一些問題，伊請該專業人士將那些問題寫在紙條上並趁公出，路經該校之便直接將預算書連同字條交給校長甲○○，請該校參考修正，朱校長要伊在該字條上簽字，以為依據，伊乃在該字條上簽名，同時寫『本案有關音響方面請參考，請學校自理』。請學校自理之用意係請該校參考辦理修正，儘速再將修正後之預算書報核，怎有可能在預算書尚未核准前請該校自行辦理招開標作業，當時伊向甲○○表達得非常清楚，該校沒有理由誤解，當時伊把預算書交給被告請他修正，並非核定同意等語（見偵1卷86年1月29日調查筆錄；偵1卷86年6月10日偵訊筆錄），顯見被告對於本件工程之預算書尚有疑義且並未經過臺東縣政府教育局審核通過乙事應知之甚詳，其竟略而不理，逕予相同條件之預算辦理招標，被告何以如此執意為之，亦令人不解。又被告固於招標前再次函請謝英俊檢討先前之預算書，先不論謝英俊是否具備燈光音響設備工程之專業背景，被告既知謝英俊曾與乙○○同來新港國中為該項工程之事表達有意承包之意願，本應注意其間是否有利益迴避之疑義，被告未顧及此，於臺東縣政府指正原先之預算書存有問題後，竟再次函請相同之建築師謝英俊進行意見徵詢，其中利害已足啟人疑竇。甚且，觀諸鄭銘捷交付予被告之紙條中載明：「1.ALTEC及GAUSS目前已關廠，目前所能提貨僅是庫存維修是否有問題，2.規格所列不符如ALTEL950-8A最大出力僅200Ｗ而非800Ｗ，3.儘可能採用大廠牌如JBC、EU、RAMSA而少用冷門廠牌，4.價格偏高大約80～90萬即可買得到。」等語（見偵2卷第170頁）可知，其內容均屬涉及該工程有關音響及廠商的一些具體疑點或建議，被告親自接獲上開紙條之諸多提醒，當能理解原有預算書確實存有疑問，竟仍僅僅以行文相同建築師徵詢意見之方式，率認上開預算書已無不當，並進而辦理招標事宜，被告身為校長，綜理全般事務，如此草率行事，倘謂其中無任何不法意圖及利益往來，又該如何令人信服。尤有進者，另案被告丁○○固稱對於鄭銘捷所謂「請學校自理」有所誤解云云，然證諸證人鄭銘捷上開證詞可知，被告對於上開預算書仍有疑問而尚未經過審核通過乙節非無認知，丁○○又係承被告之命承辦上開工程招標事宜，嗣後亦是簽請被告同意後始辦理招標事宜，被告理應將鄭銘捷所陳之上開意見傳達予丁○○知悉，並於確實檢討預算書後再行送請主管機關審核，始能辦理招標。 矧渠 等均捨此不為，在預算書未經審核通過及預算內容猶有爭議下，逕行辦理招標；且查行政機關間有關意思表示之方式，本有公文往來之一定程式，若主管機關欲審核通過上開工程預算書，必透過正式之公文書以表達審核通過之意思，斷不可能隨意以紙條代替公文而為審核通過之表示。被告與丁○○皆為服務公職多年之公務員，不可能對機關間公文往返之程式不解。從而，丁○○稱其誤認上開紙條所寫「請學校自理」係已核定通過之意云云，顯然與事理不合，而被告在預算書未經審核情況下，仍同意辦理招標，卻稱程序已無不當云云，均難以令人相信。綜此，被告與丁○○顯有刻意忽略預算書送審程序，並以相同之建築師意見徵詢方式，企以掩蓋程序瑕疵，進而順利辦理招標之犯意聯絡，渠等圖利特定廠商之意圖，已然信而有徵。
４、就本件工程之發包過程而言，乙○○為順利承攬新港國中「表演空間改善工程」，事先分別向環陽公司吳岳圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明、大地公司 黃肇毓 等人借牌，由乙○○以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程等情，業據其於供述明確在卷（見偵1卷86年1月28日調查筆錄；偵2卷同日調查筆錄；上訴卷88年1月20日審判筆錄），而上開公司確曾借牌予乙○○投標工程等情，亦分別經負責人吳岳圜、尤吉春、李德明、黃肇毓證述明確。又84年12月29日上午11時開標時，係由被告甲○○主持會議，廠商資格及投標單及分項報價單等投標文件，則係由丁○○負責啟封、審核、看管，已迭據被告甲○○、另案被告丁○○供述明確，並據證人丙○○、張淑楨證述屬實無訛，且有開標紀錄影本1份在卷可憑。再者前述被告、丁○○於尚未宣布價格標之前，藉當時已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便當，乙○○、佳明公司之宋振光與東威振亞公司負責人許世賢皆有離開開標會場，丁○○隨即在開價格標時，以佳明、東威振亞2公司之2標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由提由被告決定宣佈該2家公司之標單無效，並將之交由宋振光、許世賢2人確認等情，業據證人 張淑禎 、丙○○證述屬實無訛，並有前述84年12月29日開標紀錄等影本在卷可稽，參以證人宋振光於檢察官訊問時供稱：「休息時乙○○及許世賢叫我放棄，他們給我25萬元」、「標單是我太太寫的，開標前有密封未塗改」等語，許世賢於檢察官偵查時亦供稱：「中間休息時，有乙○○與宋振光個別談說讓給他，我同意讓給乙○○」、「填寫的標單無瑕疵、沒有塗改」、「（問：為何無法競標？）因我協調好了，丁○○認我的有瑕疵」等語，乙○○亦證稱：「（問：是否有給宋振光、許世賢各25萬？）‧‧‧拖到12點多，校長建議休息，午飯時便是休息時就有人提議，要不然大家講一講‧‧‧。」等語。足以證明本件工程在開標過程中，尚未完成開標程序前，由被告主持，而由丁○○承辦之開標程序竟在中間時段讓在場人員可以休息用餐，並且任由投標廠商在現場商議交換條件，在在顯示該投標程序留有使特定廠商獲得不法利益之空間，其不合理之處，昭然可見。
５、就被告於開標過程中途離席之事實觀之，被告甲○○於審理時辯稱：開標時中間離開開標會場是因為開出第一張價格標之後，發現投標價格明顯低於底價太多，低於底價70%，伊印象中這種情形要特別處理，伊問丁○○他說他也未處理過，因此伊請丁○○繼續主持，伊則回到辦公室查閱相關資料，伊在10分鐘後回到現場，已開完標，丁○○跟伊說有2支標有塗改現象，伊跟會計丙○○及標單的當事人確認後，認定標單無效，因此最後得標為乙○○云云，惟被告是開標會場之主持人，法固未禁止其可指定他人暫行主持職務，但被告既稱是為了解決標單之投標價格明顯偏低問題而離開會場，則開標程序理應暫停進行為是，蓋上開投標價格偏低之問題，現場既無人知道如何處理，則開標程序得否繼續進行即非無疑，照被告上開說法，自應等待被告查完相關資料或法規後得到明朗的解答後，始可決定後續程序如何進行，但被告竟仍讓已稱不知如何處理上該問題的丁○○繼續主持，被告所為顯與常情不符。且依被告所述情節，被告是在開完第一標之後發現價格太低，因此無法決定是否為有效標，則顯然被告已經看過標單以及標單上的投標價格，被告既已看過標單，理應也已檢查過標單是否有無效的其他情形，如果標單確實有無效的情形，被告亦可立即發現，豈有必要自己大費周章回到辦公室查詢法規，卻將會場主持工作留給亦不知如何處理的丁○○繼續主持之理。甚且，被告既為開標會場之主持人，而該會場亦有其他行政人員一同協助開標程序之進行，如丁○○、張淑楨、丙○○等人當時均在會場，倘真有離開會場查詢資料之必要，被告亦可以要求其他在場行政人員協助為之，焉有主持人親自離開會場，同時又未宣布開標程序暫停，卻讓已向被告稱不知如何處理上開問題的丁○○代為主持，均不符常理。
６、就本件所涉工程開標時，有2家廠商標單發生塗改情事觀之，84年12月19日之招標過程中，價格較低的兩家廠商即佳明公司、東威振亞公司，最後皆因標單經過塗改卻未蓋章而被認定為廢標，但就標單阿拉伯數字最後一個零有無塗改乙事，證人許世賢或改稱記不起來了、或稱阿拉伯數字有塗改字或稱可能是筆誤、或稱有塗改標單。另證人宋振光就標單有無塗改部分，或稱線不是其劃的，不知其太太有沒有劃、或稱分項價格標單有無塗改並不知情、或稱標單由其太太負責，不知為何會劃一道線、或稱其太太寫標單時不慎將一個零劃掉未蓋公司大小章。惟查佳明公司之投標單之單項複價上劃一條橫線表示刪除而未另寫金額，及東威振亞公司投標單上分項清單上將小數點後面的最後一個零塗黑，且與標單原來所用之筆顏色顯有因標單原為簽字筆及刪去為原子筆之故而不相同等情，業據證人張淑楨、丙○○證述明確在卷，而丙○○固證稱其未發現是何人塗改標單，但張淑楨於更審中則再度確認上開86年1月28日之證述為真。故依前開證人之證述雖未能證明何人更改上該標單，但標單確實經過塗改乙節，洵屬確實。再者，參酌投標廠商之證詞，若佳明公司與東威振亞公司在投標之前即已塗改標單，則現場開啟標封單之際，將很容易被發現而認定投標無效，若然，又何有已屬無效標之投標廠商在現場談論條件之理，更無投標無效的廠商與最後得標的廠商要索退讓金之理，顯見廠商的投標單確是在現場所修改。須釐清者，為究竟何人在現場利用何時機遂行修改標單之動作，查84年12月19日之開標程序，係由被告負責主持，其餘事務（如啟封、審核、看管標單）則由丁○○負責等情，已據被告、丁○○陳述明確，核與證人張淑楨、丙○○、許世賢、宋振光之證述均相符合，標單既均由丁○○負責看管，則能在現場修改標單者，自僅有丁○○有此機會。又被告、丁○○於尚未開價格標之前，藉當時已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便當，乙○○、宋振光許世賢皆有離開開標會場等情，業經認定屬實如前；參以證人張淑楨於臺東調查站調查時證述：用餐之後校長宣布休息10分鐘，有廠商趁該期間離場後再回來，其亦離開至樓下拿紀錄用紙，再上樓時已開價格標；校長宣布休息10分鐘，整個場面非常混亂根本無法控制等語（見偵1卷86年1月28日調查筆錄），並於更審中再次確認上開86年1月28日調查時之證述均屬實在（見上更四卷92年11月14日審判筆錄），佐之證人乙○○亦稱投標當天情形有一點亂，張淑楨證稱中間有一段時間大家離開上廁所（見上更四卷92年11月14日審判筆錄），丙○○於偵查中證稱校長同意廠商進出開標場所去上廁所等情，顯見整個招標過程中，確曾出現場面較為混亂之情況，至證人丙○○雖稱其在投標過程均坐在座位上未休息，且於本院證稱並未見有何不法之情形，惟證人丙○○亦自陳其只監督是否有無實際開標作業，無法仔細監看每一細節等語。綜此以觀，負責看管標單之丁○○自有趁亂之際，於無人注意情形下，塗改上開標單之機會，而上開標單確在現場遭人塗改業如前述，則倘非看管標單之丁○○所為，何人能為。又若無身為主持人的被告配合宣佈休息，使開標會場陷入相當的混亂，丁○○將無法有機會趁隙塗改上開標單。被告不顧本件工程於開標前已多風雨，理應更為謹慎處理，卻仍發生前開標單塗改而無效之事，倘非其與丁○○就上開行為有所合議，如何可能任令丁○○為之。甚且，前開標單出現塗改而無效之廠商，事後亦由得標之乙○○透過黃建欽轉交各25萬元之利益等情，亦據證人乙○○、黃建欽、宋振光、許世賢於歷次偵審程序證述明確在卷。故綜合前述廠商拜訪被告、丁○○進而餐敘，工程底價訂定之疑慮，工程預算書送審未過卻仍招標，開標現場出現廠商商討情事、標開出現塗改無效等情以觀，足證被告與丁○○有圖利特定廠商之犯意聯絡及行為分擔。
７、本件工程本院曾送行政院公共工程委員會鑑定並估算其價格，惟因卷內所附預算書中有關訂製品之尺寸、大樣詳圖，及數項系統所需物品之材質及規格，及其工程包含範圍均未能明確，再將臺東縣立新港國民中學補提之「活動中心燈光吊具音響設施工程」預算書送請鑑定上開工程之價額，預算書對於燈光、音響、吊具布幕系統各細項之規格、材質等均未明確，且經本院多次調閱本件預算及驗收資料、施工日誌及日報表等，因所檢附之資料均未能提供詳細規格等資料，故該會無從鑑定（見本院95年重上更(七)第89號卷附之行政院公共工程程員會95年12月14日工程鑑字第09500490170號函、96年5月16日工程鑑字第09600201580號函、96年7月27日工程鑑字第09600296390號、96年12月31日工程鑑字第09600512530號、97年5月15日工程鑑字第09700202660號）。惟依證人乙○○之供述，本件工程扣掉成本、管理費、稅捐後，所得利潤大約為15%左右，再參以84年度營利事業各業同業利潤所得額標準，雖無上開工程之細項，但參以營造業（大業別：Ｅ類）有關室內裝潢、鷹架工程、其他營造等所得額標準分別為12、18及10，毛利率分別為26、40及24，費用率分別為10、15及11，淨利率分別為16、25及13，核以上開證人乙○○自行估算之利潤為15%應屬可採，故本件被告圖利之金額應為上開工程款之15%，即5,048,900元之15%，核計為757,335元。
８、綜上所述，被告與丁○○辦理本件工程，在已被檢舉有指定廠商之疑義，而遭到臺東縣政府指正後，卻仍僅將工程分為2標分別發包，而開標日又指定在同1天，被告在核定底價時，亦未再參考其他廠商意見，仍照原來經臺東縣政府指正有問題的預算書辦理，無視於預算書業遭退回須再檢討之事實；甚且，其間被告與丁○○尚與廠商一同吃飯，由廠商代付飛機交通費用；在開標當日，被告所訂定之底價與曾經至新港國中拜訪被告、丁○○，且一同飲宴之廠商投標價格竟僅差46萬餘元，卻與其他投標廠商價差逾將近200萬元以及80萬元，開標過程中，被告藉機離去現場而任令參與投標廠商在現場有機會進行磋商，而本件工程既然有競標的廠商，其他在場監標之人都一再指稱標單有塗改，最後也認定標單有塗改而無效，在在足以認定被告辦理本件工程確實有諸多違背法令圖利得標廠商之情事，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、原審以本件臺東縣新港國中「表演空間改善工程」之招標、開標及工程合約簽訂，均係在85年10月23日貪污治罪條例修正公布（同年月25日生效）前，貪污治罪條例修正後其刑度較修正前為重（90年11月7日修正之上開條例，刑度與該次修正之刑度相同，只於圖利部分增加構成要件為「因而獲得利益」），認被告之行為無論就新舊法均構成犯罪，而就刑罰而言，以裁判前之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於被告之85年10月23日修正前之舊法論處，而認被告甲○○前揭所為，係犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪。並認被告與丁○○間於前開圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。且審酌被告始終否認犯行，參其犯罪動機、手段、目的與其犯罪所生危害，並衡量其所犯之情節輕重程度等一切情狀，而量處有期徒刑5年2月，併依法褫奪公權3年，並認本件圖利所得財物悉歸廠商（煌代公司負責人乙○○）取得，被告並無所得，而未諭知沒收，其認定並無違誤。
至圖利金額之計算雖記載為504萬8900元減去290萬元即為214萬8900元，參以上開所述乙○○實際所得利益應為5,048,900元之15%即757,335元，惟此部分事實之認定並不影響被告之犯行，故應予以更正即足。被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年8月25日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官楊明靜中華民國97年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖私人不法之利益者。
前項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。