裁判字號：臺灣臺中地方法院100年重訴字第346號民事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決100年度重訴字第346號原告 蔡連登 訴訟代理人 洪明儒 律師複代理人 吳宜星 律師被告和佳工業股份有限公司法定代理人 蔡連科 訴訟代理人 曾慶崇 律師複代理人 王德凱 律師上列被告因損害賠償案件，本院於民國102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）兩造於民國90年9月12日，簽署資產讓與契約書（參本院卷一第11-15頁原證1，下稱系爭資產讓與契約書），其中第2條約定：本契約成立後甲方（即原告）同意乙方（即被告公司）即時進行不動產之移轉登記（不動產明細詳附件一)，乙方應即進行甲方對華南銀行清水分行（抵押權債權新臺幣（下同）1,236萬893元）、台灣區中小企業銀行沙鹿分行（抵押權債權2,536萬1,738元）及中國信託銀行台中分行（抵押權債權951萬4,839元）等銀行債務之承受外，應負責取得各銀行出具關於甲方之銀行保證責任解除之證明文件。另原告代理介鏹機械股份有限公司（下稱介鏹公司），於同日亦與被告公司簽立資產讓與契約書（參本院卷一第16-28頁原證2，下稱原證2資產讓與契約書），其中第2條約定除與原證1資產讓與契約書相同外，並以手寫方式增訂「另包括世華銀行清水分行信保新台幣貳百萬元整及沙鹿農會抵押借款新台幣柒佰伍拾萬元整」。之後，原告即依約將附件一所示編號4土地及編號7建築物過戶予被告公司（其餘未過戶之土地、建築物下稱「附件一未過戶不動產」）。
（二）詎被告公司卻未依約清償原告於上開銀行之債務，致中國信託商業銀行（下稱中國信託）於91年5月16日以鈞院91年度執字第3558號，強制執行原告依約應轉讓予被告公司之財產即附件一所示編號3土地及編號6建築物，及原告另行出資、借名登記在配偶 江金娥 名下之財產：①臺中市○○區○○○段○○○○○號、應有部分838/100000（下稱2106地號）之土地；②同段9940建號、門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00000號11樓之1之建物（下稱9940建號），2106地號及9940建號之拍賣公告價格分別為100萬元、125萬元。華南商業銀行（下稱華南銀行）、世華商業銀行（下稱世華銀行）另於92年4月24日，以鈞院91年度執字第5675號，強制執行原告依約應移轉予被告公司之財產即附件一所示編號1、2土地、編號1-5建築物及同段
252建號。惟因上開財產經拍賣並分配後，尚不足清償世華銀行之債權1,074,401元、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）之債權20,139,145元，致原告另遭世華銀行及中小企銀分別以92年度執字第43097號、93年度執字第28513號，向鈞院聲請執行原告之薪資，共計729,586元（明細詳參本院卷一第5頁背面至第6頁背面）。
（三）為不使積欠中小企銀之債務持續擴大，另考量如中小企銀仍循強制執行之拍賣程序拍賣原告財產，所拍定之金額勢將低於市價，並使中小企銀可受償之金額更形減少，對原告更為不利，且原告已將附件一所示編號4土地及編號7建築物移轉予被告公司，原告縱有意自行解決銀行債務，仍須被告公司配合，原告遂與被告公司約定，以被告公司名下如附件一所示編號4土地及編號7建築物及原告借名登記在其配偶江金娥名下之財產（即坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號及同段2758、2773、2774建號），由被告公司、江金娥名義提出申請，以自行處分上開不動產之方式，與中小企業簽訂1,200萬元債務清償之申請書（參本院卷一第49-50頁原證8，下稱原證8之申請書），並由原告委託仲介公司以900萬元出售附件一所示編號4土地及編號7建築物，扣除仲介費用36萬元、依兩造與訴外人 蔡連期 三方簽立之委任契約（參本院卷一第57-58頁原證10）應給付蔡連科之80萬元及土地增值稅193,238元、房屋稅1,370元後，實際給付中小企銀之款項為700萬元（起訴狀第7頁誤載為7,645,392元）。嗣原告自行出資，以 張靜婷 （原告之乾女兒）之名義買回，並由張靜婷以其名義向第七商業銀行（現為國泰世華銀行）貸款500萬元並給付中小企銀，藉以湊足原告依原證8所應支付予中小企銀之總額1,200萬元債務，後張靜婷再自辦理上開買賣價金信託履約保證之僑馥建築經理股份有限公司取得645,392元，故張靜婷實際支付4,354,608元。
（四）由上可知，被告公司因未依約代原告清償債務，致原告受有如下損害：
１、遭執行之薪資共729,586元：世華銀行及中小企銀分別以92年度執字第43097號、93年度執字第28513號執行命令扣押、移轉原告之薪資共729,
586元。
２、遭銀行聲請強制執行受償所受之損害：⑴依最高法院94年度台上字第362號、98年度台上字第76號
裁判意旨，原告借名登記在江金娥名下之2106地號、9940建號，原告仍具有管理、使用、處分權能，如遭致侵害，仍應屬原告之損害。故鈞院91年度執字第3558號強制執行原告借名登記在江金娥名下之上開2不動產，於賣出前估價合計225萬元，為原告所受之損害（嗣雖以合計229萬元拍定，但為免勞費，仍以225萬元為請求）。
⑵原告因避免損害繼續擴大，不得已而以原證8之申請書與
被告公司聯名向中小企銀申請，以自己處分方式向中小企銀清償1,200萬元。其中有7,645,392元係以本應過戶予被告公司之附件一所示編號4土地及編號7建築物賣得價金支應，另4,354,608元則由原告借用張靜婷名義，向銀行申請貸款予以支付，故原告因而受有損害4,354,608元。
３、綜上，原告實際所受之損害為7,334,194元（計算式：72
9,586＋2,250,000＋4,354,608＝7,334,194）。爰依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定、民法第227條第
1、2項規定，提起本件訴訟，請求擇一為原告有利之判決。
（五）並聲明：
１、被告應給付原告7,334,194元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司答辯略以：
（一）原證2資產讓與契約書係介鏹公司與被告公司簽立，原告僅為介鏹公司法定代理人，卻以個人名義，為本件之請求，當事人顯非適格。且介鏹公司前向鈞院提起給付買賣價金之訴訟，經鈞院以94年重訴字第287號審理後撤回該訴，則原告復以原證2資產讓與契約書提起本件訴訟，即無理由。
（二）原告為介鏹公司之實際負責人，因公司經營不善虧損，遂起意將訴外人介勇汽門股份有限公司（負責人為蔡連登，且該公司營運狀況良好，下稱介勇公司）及蔡連登個人所有之資產合併另組新公司（即被告公司），並由蔡連登同時代表介勇公司、介鏹公司及訴外人 沈國榮 （即被告公司前董事長）協商討論，作成被證15介鏹公司重整前股份協議書（參本院卷二第38-40頁），均轉投資為被告公司之資本，故被告公司已擁有實際上之資產（由介勇公司、介鏹公司及原告個人資產合併組成），而介勇公司、介鏹公司、原告等則依前述協議取得被告公司之股份。惟因原告在外負債龐大，債權銀行隨時可能向法院聲請假扣押及執行，故由原告個人及代表介鏹公司、介勇公司分別與被告公司簽訂系爭資產讓與契約書及原證2、被證16資產讓與契約書（本院卷二第41-46頁），被告公司已依約將買賣價金6,000萬元、1,980萬元、20萬元給付完畢，並取得各該契約所列資產（但尚未全部取得）。而被告公司辦理公司設立登記時，所檢附之股東名簿上所載各股東之股數，完全依照前述約定之各股東持股比例，與債權人對原告之債權合併計算所得（參本院卷二第52-55頁被證18），原告持股金額為2,240萬元，原告友人即訴外人 侯素英 為
768萬元，合計原告取得之股權金額為3,008萬元（計算式：2,240萬元＋768萬元）。介勇公司、介鏹公司亦分別於91年8月1日及91年10月1日辦理停業登記（參本院卷二第56-57頁被證19），符合當初與被告公司間所為結束營業而轉投資於被告公司之約定，故被告公司已依約定給付買賣價金並讓相關股東入股，原告再提起本訴，即無理由。
（三）系爭資產讓與契約書第2條所載債務，未能清償，係因可歸責於原告所致：
１、兩造簽立系爭資產讓與契約書之目的，係由被告公司受讓如附件一所示不動產後，以借新還舊之方式，承受原告之銀行債務，以避免廠商、民間借貸之假扣押及執行，故應由原告先移轉上開不動產予被告公司，但除附件一所示編號4土地及編號7建築物外，附件一未過戶不動產均因原告之不作為及第三人強制執行查封程序，致原告未能履行所有權移轉登記，顯可歸責於原告，且受有損害者應係被告公司。
２、上開借新還舊之原則確立後，原告、訴外人沈國榮及證人 顏阿玲 即至銀行了解借新還舊之可能性及貸款金額。但於90年11月30日召開之被告公司董監事會議記錄（參本院卷一第118頁被證6）第5.1點記載「因 蔡總 （按指原告）個人帳戶退票，形成重大瑕疵，新銀行之款項無法提撥，致使無法過戶。」，此為原告所不否認，並有證人顏阿玲、介鏹公司會計 楊碧麗 之證述可稽，可知在原告之主導下，因原告個人債務，致系爭資產讓與契約書之約定無法進行，且在辦理如附件一所示不動產過戶手續過程中，因原告其他未以如附件一所示不動產設定擔保之債權銀行不同意，以致無法順利過戶，再辦理借新還舊手續。故附件一未過戶不動產之所以無法過戶，係因可歸責於原告所致，原告提起本件訴訟，自無理由。
３、由被證6會議記錄所載之「新銀行之款項無法提撥」等語，可知新公司成立後，係以介鏹公司之資產借新還舊，此亦有證人顏阿玲之證述可稽，則本件被告公司承受如附件一所示不動產既係以「借新還舊」之方式處理，故若原告及介鏹公司之債務因無法借新還舊而難以履行契約，自難認被告公司有何給付遲延或給付不完全之情事。是原告以原證20所示各種介鏹公司被收購或成立新公司及債務處理之方案，稱應由被告公司或第三公司負履約責任云云，自非可採。
４、又不動產之移轉除非有假扣押、假處分等保全程序或強制執行之查封，否則應無須債權人債務得到保證，始能辦理過戶之情事，是證人 廖進盛 稱實務上舊債務與銀行沒有洽談好，原本提供擔保的不動產不可能辦理過戶云云，應係個人意見推測之詞而不可採。另由證人廖進盛之證述，可知其對於如何向銀行貸款，並不瞭解，且其對於財務報表之財務狀況亦不清楚，其非股東或董、監事，除90年3月25日臨時股東會外，並未參與其他股東會及董監事會議，對於公司營運及決策決定均不了解，故其未看過被證3之文件，應屬當然。而由證人 黃文源 之證述亦可知，原告因經營之事業多角化，導致其周轉不靈，此與介鏹公司及介勇公司無涉，且被證6第5.1點記載「因蔡總（按指原告）個人帳戶退票，形成重大瑕疵，新銀行之款項無法提撥，致使無法過戶。」，應可確信。
５、兩造簽立系爭資產讓與契約書後，附件一未過戶不動產即因介鏹公司積欠銀行債務而遭拍賣，以致無法移轉登記與被告公司，被告公司乃於91年1月間出具被證3承諾書（參本院卷一第75頁）予介鏹公司，由該承諾書之內容觀之，顯見係因兩造衡量無法為資產之轉讓登記所書立，此亦有證人顏阿玲之證述可稽。
６、再由92年5月7日被告公司92年度股東會議記錄（參本院卷一第119頁被證7）以觀，原告對於附件一未過戶不動產遭拍賣之事，前後均知情且有所參與，復作成由法院繼續拍賣之結論，俟標購完成後再探討彼此間之權利義務、股權分配及改組事宜，依此，因系爭資產讓與契約書所載擬「借新還舊」之目的無法達成，兩造對於系爭資產讓與契約書之權利義務已有變動，雙方就該資產讓與契約已合意解除，而非依原協議繼續履約，原告稱係可歸責於被告公司云云，非有理由。原告依系爭資產讓與契約書、原證
2資產讓與契約書之契約關係提起本件，自無理由。
７、原告於訂立系爭資產讓與契約書後，於91年2月1日擔任被告公司之總經理，且被告公司於設立、改組之初，係由原告主導，此有證人楊碧麗、 顏水泉 之證述可稽，目前之被告公司就當時公司有無依系爭資產讓與契約書第2條約定履行，均不得而知，復查無任何原告之銀行保證責任解除之證明文件，故關於本件契約之履行，原告自應負執行之責，縱未能借新還舊，亦係可歸責於原告擔任總經理未積極有效處理借新還舊事務所致。原告雖稱其無實質經營權限，無權主導被告公司云云，惟查，由證人楊碧麗、顏水泉之證述，可知關於被告公司成立後，不論廠務及財務均由原告負責經營主導，如原告僅擔任拓展業務之工作，自無如被證12之傳票憑證所載超過5萬元之採購，於90年12月仍由原告決行之理。又原告以原證21所載之採購授證範圍，認5萬元以上由董事長核准云云，惟該文件並無任何人簽章，故被告公司否認該文書之真正。退步言之，縱該文件為真，然於該會議期日即90年10月23日之後，各類轉帳傳票超過5萬元金額之採購，仍由原告決行，是證人楊碧麗所敘與事實相符。至訴外人 吳建勳 係於91年9月1日兼任總經理，於92年11月27日始專任被告公司總經理，原告係於91年2月1日擔任總經理，故原告所敘容有誤會。
８、原告稱系爭個人債務均係因介鏹公司營運所生，且於簽立系爭資產讓與契約書時，已為被告公司所知悉云云，與事實不符：
⑴被告公司係於90年9月14日始設立之新公司法人，而簽立
系爭資產讓與契約書之法定代理人沈國榮並非原告之兄弟，原告稱被告公司知悉其所積欠之個人債務係介鏹公司債務云云，應非可採。
⑵原告雖提出原證19之債權會議和解支付明細表（參本院卷
一第142-146頁），稱均係公司債務非個人債務云云。但查，原告前以臺中市○○區○○段○○○○號土地設定1,08
0萬元抵押權，向臺中市沙鹿區農會借貸750萬元，及原告向訴外人蔡連期、 蔡惠娟 借款1,601萬元，並於95年11月7日書立被證10之承諾書（參本院卷一第162頁），以原告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號共13筆土地，移轉給蔡連期，以為抵償，以上均非原證19之債務；且原告以此提出侵占之刑事告訴，亦經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第2731號不起訴處分在案。由此可知，至95年11月7日，原告積欠蔡連期等個人債務仍無法清償，其個人債務始終未能解決。
⑶被證7會議記錄中提及之「信兵衛」，係原告個人投資並
擔任董事長之「信兵衛股份有限公司」，所營事業為餐飲業，與介鏹公司、介勇公司之業務全然無涉，亦非介鏹公司或介勇公司所投資，乃係原告個人債務無法清償所致。
（四）原告雖提出最高法院21年上字第1956號、58年台上字第1421號、82年台上字第267號判決，作為本件舉證責任之分配之主張，惟查：
１、系爭資產讓與契約係屬雙務契約，而本件原告尚未給付，自無被告公司應舉證給付不完全之情事，故無上開最高法院見解之適用，原告之主張自非可採。是應由原告先舉證證明其已履行附件一所示不動產所有權移轉程序。
２、兩造訂立系爭資產讓與契約書後，依證人楊碧麗、顏水泉之證述，關於被告公司之運作及土地過戶應辦現值申報等程序，均由原告主導，然何以未辦理現值申報及移轉所有權登記？原告就此亦尚未盡舉證之責。
３、再者，系爭不動產係因原告積欠銀行及個人債務，而遭法院拍賣，並非因被告公司之侵權行為所致，是原告主張係由被告公司故意或過失之侵權行為，致其不動產被拍賣云云，即應由原告負舉證之責。
（五）原證8之申請書係應原告之請求而出具，然如何處分及處分後資金流向均由原告處理及取得，被告公司均不得而知。又被告公司委託原告出售如附件一所示編號4土地及編號7建築物後，原告並未將出售所得給付被告公司。
（六）依被證22契約書第3條約定（參本院卷二第160頁），兩造已達成和解，原告已拋棄任何對被告公司之請求，揆諸最高法院83年台上字第620號判例意旨，原告公司再為本件之請求應無理由：
１、依被證22契約書第1條、第8條約定觀之，可知該契約內容非僅就第2條關於汽門、組件等有所約定，另包括稅捐、銀行借貸、原告清償銀行債務如有剩餘，仍應給付乙方即本件之被告公司利息費用等，原告稱第3條係就第2條所為之約訂云云，容有誤會；況第2條與第3條約定之當事人不同，原告認該二條文有所關連云云，應非可採。
２、至原告稱被告公司使用介鏹公司之文宣等語，始簽立本契約云云，但查，介鏹公司改組前後均由原告主導，已據證人顏水泉證述在卷，被告公司使用該等文宣均屬合法有據，故被證22契約書應係與介鏹公司、原告間有爭議而訂立，原告之主張，實非可採。
（七）本件受損害者是被告公司，原告並未受有損害：
１、原告以資產作股存續於被告公司，合計取得之股權金額為3,008萬元（參被證18），惟原告依約本應移轉予被告公司之附件一未過戶不動產，卻因原告債務受強制執行而未移轉，復由法院拍賣清償原告個人債務，原告自無任何損害。而附件一未過戶不動產經拍賣後，被告公司既未能取得資產，原告之股份自應重新計算或減少，否則應有不當得利之情事。另被告公司之法定代理人蔡連科因原告之債務，自93年8月起，即遭鈞院93年執酉字第28153號執行程序扣薪（參本院卷二第86-88頁被證21），故蔡連科亦為受有損害之人。
２、江金娥並非系爭資產讓與契約書之當事人，也非該契約之一部分，其積欠銀行債務與本件無涉。
３、姑不論張靜婷有無清償支付4,354,608元，然張靜婷以「買賣」為原因，自江金娥處取得原證8之申請書上所列石埤段1503-12地號、1503-13地號土地，再出售與 蔡佳珊 ，而江金娥為原告之妻、蔡佳珊之母、張靜婷之阿姨（按江金娥與張靜婷之母 江金蘭 為姊妹），故張靜婷所為之移轉行為，純為逃避其他債權人追討債務而為之移轉行為，況原告稱其係以張靜婷名義買回，再移轉予原告之女蔡佳珊取得，故原告應無任何損害可言。
４、至原告稱張靜婷向銀行借貸支付，該款項4,354,608元即受損害云云，應非可採，蓋中小企銀於95年11月9日撤回強制執行後，雙方復於95年12月8日訂立被證22之契約書敘明與銀行清償之關係，如有剩餘仍應優先清償被告公司所支出之利息負擔，先後二作為相隔僅一個月，時間緊接，若原告受有損害，焉有於中小企銀撤回執行後，即訂立被證22契約書之理，足認原告稱其受損害云云，應非可採。
（八）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）下列事實，為兩造所不爭執，復經證人楊碧麗（參本院卷一第106頁）、證人顏阿玲（參本院卷一第151頁背面至第154頁背面）、證人黃文源（參本院卷二第67頁背面至第68頁）到庭證述明確，並有系爭資產讓與契約書、原證
2資產讓與契約書、本院民事執行處通知、強制執行金額計算書分配表、本院執行命令、原告扣款匯款明細、原證
8之申請書、中小企銀債權管理部中區風管中心書函、不動產買賣契約書（參本院卷一第11-56頁原證1至原證9）、被證16之資產讓與契約書（參本院卷一第175-180頁、卷二第41-46頁）、中小企銀民事陳報狀暨附件（參本院卷二第145-152頁）、第七商業銀行匯款回條（參本院卷二第165頁）、世華銀行五權分行函暨附件（參本院卷二第167-172頁）、被告公司會議記錄（參本院卷一第11
8頁被證6、第119頁被證7）、僱用契約書（參本院卷一第73頁）、被證22契約書（參本院卷二第160-162頁）附卷可稽，另經本院調取91年度執字第3558號、91年度執字第5675號（含92年度執字第18787號、92年度執字第19
719號）、92年度執字第43097號、93年度執字第28513號、95年度執字第41802號民事執行案卷審閱無訛，堪認為真實：
１、兩造於90年9月12日，簽署系爭資產讓與契約書，其中第
2條約定：本契約成立後甲方（即原告）同意乙方（即被告公司）即時進行不動產之移轉登記（不動產明細詳附件一)，乙方應即進行甲方對華南銀行清水分行（抵押權債權1,236萬893元）、台灣區中小企業銀行沙鹿分行（抵押權債權2,536萬1,738元）及中國信託銀行台中分行（抵押權債權951萬4,839元）等銀行債務之承受外，應負責取得各銀行出具關於甲方之銀行保證責任解除之證明文件。
２、原告代理介鏹公司於90年9月12日同日，另與被告公司簽立原證2資產讓與契約書，其中第2條約定除與原證1資產讓與契約書相同外，並以手寫方式增訂「另包括世華銀行清水分行信保新台幣貳百萬元整及沙鹿農會抵押借款新台幣柒佰伍拾萬元整」。原告復於同日代理介勇公司與被告公司簽立被證16之資產讓與契約書（參本院卷一第175-
180頁、卷二第41-46頁）。
３、原告已依系爭資產讓與契約書將附件一所示編號4土地及編號7建築物過戶予被告公司，附件一未過戶不動產則迄未移轉登記給被告公司。被告公司迄未依系爭資產讓與契約書第2條約定為債務之承受及取得各銀行出具關於原告之銀行保證責任解除之證明文件。
４、本件相關執行程序如下：⑴中國信託於91年1月30日持本院90年度拍字第3731號拍賣
抵押物確定裁定，聲請對原告名下如附件一所示編號3土地及編號6建築物，以及訴外人江金娥名下：①臺中市○○區○○○段○○○○○號、應有部分838/100000之土地（即2106地號）；②同段9940建號、門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00000號11樓之1之建物（即9940建號），經本院91年度執字第3558號受理在案。91年5月16日第三次拍賣公告中，其中2106地號及9940建號之拍賣公告價格分別為100萬元、125萬元，上開四筆不動產均於91年9月26日拍定。
⑵華南銀行另於91年2月26日，持支付命令暨確定證明書、
民事確定判決，對介鏹公司、原告、訴外人 蔡連發 、江金娥之財產，聲請強制執行，由本院91年度執字第5675號受理在案，並查封原告名下如附件一所示編號1、2土地及編號1-5建築物及其他財產。又中小企銀於92年5月13日，執支付命令暨確定證明書，聲請併案執行（92年度執字第18787號），世華銀行另於92年5月16日執民事確定判決，聲明參與分配（92年度執字第19719號），均併入前開91年度執字第5675號執行程序。嗣於92年5月15日拍定後，拍賣價金尚不足清償全體債權人，其中世華銀行尚有普通債權金額1,074,401元、中小企銀尚有普通債權金額20,139,145元，均未獲償。
⑶世華銀行就上開未受償債權，於92年10月20日，又對原告
在被告公司之每月薪資奬金及各項津貼，聲請強制執行，經本院92年度執字第43097號受理在案，並於92年10月23日發扣押及收取執行命令，復於92年11月17日核發移轉命令。中小企銀則於93年6月15日，又對原告及訴外人蔡連科在被告公司之每月薪資債權三分之一（含奬金、加班費、津貼、補助費等），聲請強制執行，經本院93年度執字第28513號受理在案，並於93年6月23日發扣押及收取執行命令，復於93年7月12日核發移轉命。被告公司並依本院民事執行處之前開執行命令，共計給付世華銀行217,38
9元、中小企銀512,197元，合計729,586元（明細詳參本院卷一第5頁背面至第6頁背面）。嗣於95年12月12日，世華銀行具狀表示已與債務人達成協議，而撤回上開強制執行之聲請。
⑷中小企銀於95年8月16日又持本院92年度執酉字第18787
號債權憑證及93年度拍字第1077號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，對被告公司名下之如附件一所示編號4土地及編號7建築物，以及訴外人江金娥名下之臺中市○○區○○○段○○○○○○○○號（權利範圍全部）、1503-13地號（權利範圍186/1000）及坐落其上之同段2758、2773、2774建號建物（以下稱石碑段房地），聲請強制執行，由本院95年度執字第41802號受理在案。嗣被告公司與訴外人江金娥共同申請自行處分上開不動產，以1,200萬元清償部分債務並塗銷抵押權之自行處分和解案，經中小企銀同意後，由原告委託仲介公司以900萬元出售附件一所示編號4土地及編號7建築物，被告公司及訴外人江金娥乃共同出具原證8之申請書（參本院卷一第49-50頁），申請中小企銀依上開和解案塗銷上開不動產之抵押權，而後，於95年12月26日將價金900萬元中之700萬元匯給中小企銀；原告另委由訴外人張靜婷出名購買訴外人江金娥上開被執行之石碑段房屋，並於95年12月14日由訴外人張靜婷向當時之第七商業銀行（現為國泰世華銀行）申請抵押貸款50
0萬元，於95年12月26日將貸款500萬元匯給中小企銀，藉以湊足原證8之申請書上所載與中小企銀和解案之總額1200萬元債務。之後，訴外人張靜婷再自辦理上開買賣價金信託履約保證之僑馥建築經理股份有限公司取得645,39
2元，故張靜婷實際支付之金額為4,354,608元。因中小企銀與被告公司、訴外人江金娥已達成和解，中小企銀乃於95年11月9日具狀撤回上開強制執行之聲請。
５、被告公司於90年11月30日召開董監事會議，原告有出席該次會議，會議記錄詳如本院卷一第118頁之被證6所示。
另被告公司於92年5月7日召開92年度股東會，原告有參與該次會議記錄（參本院卷一第119頁）第1點至第4點之議程。
６、原告於訂立系爭資產讓與契約書後，自91年2月1日擔任被告公司之總經理，至91年9月1日後始改由訴外人吳建勳擔任總經理。
７、兩造與介鏹公司三方曾於95年12月8日簽立本院卷二第160-162頁之被證22契約書。
（二）綜析兩造攻擊防禦方法，本件爭點如下：
１、被告公司未依系爭資產讓與契約書、原證2資產讓與契約書第2條約定辦理系爭「銀行債務之承受」，及「取得各銀行出具關於原告之銀行保證責任解除之證明文件」是否該當於民法第227條第1項、第2項及系爭資產讓與契約書第6條第2項所定之不完全給付之債務不履行？
２、被告公司未依系爭資產讓與契約書、原證2資產讓與契約書第2條約定辦理系爭「銀行債務之承受」，及「取得各銀行出具關於原告之銀行保證責任解除之證明文件」是否具可歸責事由（即有無系爭資產讓與契約書第6條第2項「怠為履行」之情形）？應由何方負舉證責任？
３、原告主張因被告公司之債務不履行，致受有損害合計7,334,194元，是否可採？
４、原告依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定、民法第22
7條第1、2項規定，提起本件訴訟，請求擇一為原告有利之判決，是否有理由？
（三）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。而該條文於88年4月21日修正前之原條文為：「債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」，修正立法理由謂：「原條文中『不為給付』之涵義，學者間爭論紛紜，有主張屬於給付遲延範圍者；有主張係『給付拒絕』者，為免滋生爭議，爰予刪除。另，原條文之『不為完全之給付』即屬關於不完全給付之規定。按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付。」，由上可知，不完全給付之要件，須以債務人已為給付為前提。惟查，被告公司迄未依系爭資產讓與契約書第2條約定為債務之承受及取得各銀行出具關於原告之銀行保證責任解除之證明文件乙節，為兩造所不爭執，已詳如前述，被告公司既尚未為給付，核與民法第227條所定不完全給付之要件即屬有間，原告依民法第227條第
1項、第2項規定請求被告公司賠償損害，於法無據，不應准許。
（四）原告另依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定：「乙方（按指被告公司）如怠為履行或不完全履行前項義務時，甲方（按指原告）得請求乙方履行其義務，並得請求損害賠償。」而為請求，其中關於「不完全履行前項義務」部分，同前解釋，因被告公司尚未為給付，自不該當「不完全履行」之要件。故本件應予審究者，厥為被告公司有無「怠為履行」系爭資產讓與契約書第2條所約定之義務？經查：
１、89年間負責為介鏹公司處理資金資助事宜之證人顏阿玲到庭結證稱：「（問：你是否曾經陪同沈國榮、蔡連登前往板信商銀？）有，大約在九十年九月底十月初左右，目的是詢問介鏹公司及蔡連登的負債可否轉讓給新公司承擔，當時以為只有介鏹公司跳票，板信李經理就有問蔡連登他私人有無跳票，如果有，新公司可以借的資金額度就沒有那麼多，九十年度還有很多銀行查封介鏹公司及蔡連登個人財產，時間比較緊迫，必須跟其他債權銀行溝通，請等新公司向板信商銀洽商好借貸額度後再去執行，但華南銀行、國泰世華銀行、臺灣中小企銀、中國信託都有各自執行的速度及時間，沒有等到板信商銀回覆，他們就去執行了，之後板信願意借貸的額度就直接回報給 沈董 ，我就沒有再經手。」、「（問：去板信商銀洽談時所提到的新公司是否和佳公司？）是。」、「（問：新公司可以借的額度與蔡連登是否跳票有何關係？）新公司承接的債權債務是包括介鏹公司及蔡連登個人的債務，主要的抵押物都是跟介鏹公司及蔡連登有關，板信商銀李經理可能是考量到提供的抵押物如果也有擔保蔡連登個人財產，變成銀行願意提供的借貸額度就會降低。當時沈董應該是想要瞭解如果以和佳公司名義在承受介鏹公司及蔡連登個人債務的狀況下，板信願意核貸多少，不足的部分沈董再另外去想辦法。」、「（問：依原證1、2契約書第2條約定，本件契約之履行，和佳公司應否概括承受原告蔡連登及介鏹公司之債務？抑或以原資產由和佳公司轉貸款，以借新還舊之方式作為清償？）合約書範圍內的債務整個承受，包括各該債務供作抵押之抵押物資產也由和佳公司承受，但是資產要過戶給和佳公司，才能由和佳公司以該資產向銀行借錢，我所知道土地增值稅就不少，會卡在土地增值稅太多，無法負擔，當初有約定連同土地增值稅也是由沈董處理，因為介鏹公司及蔡連登都沒有資金了。我們之前一起去板信銀行商談時，就已經知道要由和佳公司承受介鏹公司資產的可行性很低，因為已經有其他債權人要法拍該資產．．．」等語（參本院卷一第152-154頁），而原告對於訴外人沈國榮確有於兩造簽立系爭資產讓與契約書後，偕同證人顏阿玲至板信商銀洽商前述借貸事宜乙節，並不爭執，堪信實在。基此，被告公司當時之法定代理人沈國榮既於系爭資產讓與契約書簽立後之數日即90年9月底、10月初間，隨即前往板信商銀洽商借貸事宜，顯見業已依系爭資產讓與契約書第2條之約定，著手進行「銀行債務之承受」及「取得各銀行出具關於原告之銀行保證責任解除之證明文件」之相關事宜。
２、另查，被告公司於90年11月30日召開之董監事會議（參本院卷一第118頁被證6）其中「本次會議議程」第5點記載：「⒈因蔡總（按指原告）個人帳戶退票，形成重大瘕疵，新銀行之款項無法提撥，致使無法過戶。⒉法令未通過增值稅減半之優惠，期間未知數，即將使銀行扣押之動作隨之執行，勢必影響整個公司運作，新公司無法接替不動產，即無法運作。⒊馬上辦理過戶，增值稅約600萬，世華擔保200萬，即800萬如何籌措？⒋新銀行融資，聯保人如何選定，下週至銀行詢問詳解，再做討論。⒌監察人黃文源先生提出籌措增值稅願出點力，但不聯保之聲明。」，原告對上開會議記錄復不爭執，堪信實在。則依上開會議記錄之記載，足見被告公司確實有就系爭資產讓與契約書第2條之約定，與新銀行接洽，復就相關資產過戶之增值稅法令加以瞭解及商討，並就新銀行融資之聯保人選定問題進行討論，且該次會議記錄召開之時間距兩造簽立系爭資產讓與契約書，相隔僅2月餘，則被告公司顯有積極辦理系爭資產讓與契約書第2條所約定「銀行債務之承受」及「取得各銀行出具關於原告之銀行保證責任解除之證明文件」之相關事宜，益徵明確。
３、又被告答辯稱兩造簽立系爭資產讓與契約書之目的，係由被告公司受讓如附件一所示不動產後，以借新還舊之方式，承受原告之銀行債務，以避免廠商、民間借貸之假扣押及執行，故應由原告先移轉上開不動產予被告公司等語，核與證人顏阿玲到庭結證稱：「（問：當初成立和佳公司時，和佳公司的資產來源是否瞭解？）原則上是承受介鏹公司的資產，即原證1、2契約承受來的資產及庭提和佳與介勇公司間資產轉讓的資產。」、「（問：當初原證1、2第二條之約定洽談過程，你是否參與？）有，．．．
當初在洽談時，就是約定和佳公司是要以簽立資產讓與契約書所承受的資產來向銀行借貸，以清償原證1、2契約第二條所約定承受的債務，並不是不論資產有無順利轉讓，和佳公司都要想辦法清償第二條所約定的債務。」、「〔問：請提示原證十二（提示），你剛才提到新公司重新向銀行借款，定義為何？是否是借新還舊？〕是借新還舊的意思。」、「（問：依原證1、2契約書第2條約定，本件契約之履行，和佳公司應否概括承受原告蔡連登及介鏹公司之債務？抑或以原資產由和佳公司轉貸款，以借新還舊之方式作為清償？）合約書範圍內的債務整個承受，包括各該債務供作抵押之抵押物資產也由和佳公司承受，但是資產要過戶給和佳公司，才能由和佳公司以該資產向銀行借錢．．．」等語（參本院卷一第152頁背面至第15
4頁）相符；再對照與系爭資產讓與契約書同時簽立之原證2資產讓與契約書第4條約定：「乙方（按指被告公司）於取得甲方（按指介鏹公司）不動產移轉登記及接收動產點交『後』，對甲方所負責銀行之抵押權應負責解決，否則對甲方所生之損害，乙方應負賠償責任。」，既明白揭示被告公司係於取得介鏹公司之資產後，須對該契約第
2條所載銀行債務負債務承受之責，更證被告、證人顏阿玲上開相互吻合之陳述，確符實情，堪予採信。原告雖謂：附件一未過戶不動產係因被告公司考量新銀行款項未提撥、增值稅可能減半之優惠、連保人之選定等問題，而遲未配合辦理過戶手續，顯見附件一未過戶不動產未能移轉登記，應係可歸責於被告公司之事由，而與原告無關云云，但前述被證6之會議記錄第5.1點業已載明「⒈因蔡總（按指原告）個人帳戶退票，形成重大瑕疵（按會議記錄記載為「瘕疵」），新銀行之款項無法提撥，致使無法過戶。」，且為原告所不爭執，則附件一未過戶不動產無法過戶之主要原因係肇因於原告個人債信問題至明。再參以債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244條第2項規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院48年台上字第1750號判例參照），準此，被告答辯稱：在辦理如附件一所示不動產過戶手續過程中，因原告其他未以如附件一所示不動產設定擔保之債權銀行不同意，以致無法順利過戶等語，亦合於情理，堪予採信。從而，被告答辯稱：附件一未過戶不動產之所以未能過戶予被告公司，係可歸責於原告之事由所致等語，確屬有據，堪認為真。
４、綜上所述，原告依系爭資產讓與契約書之約定，顯然負有先將附件一所示不動產過戶予被告公司之給付義務，被告公司始能憑以向新銀行申辦貸款，並以「借新還舊」之方式，承受該契約第2條所約定之銀行債務，並解除原告之保證責任，惟原告迄今既僅將附件一所示編號4土地及編號7建築物過戶予被告公司，之後即因原告個人債信問題，致未能將附件一未過戶不動產移轉登記予被告公司，致被告公司雖有積極與新銀行洽商，終未能順利辦理「借新還舊」手續，以承受原告銀行債務，則被告公司未能順利履行系爭資產讓與契約書第2條之約定，顯然存在可歸責於原告之因素，不能認定被告公司有何「怠為履行」之情形。從而，原告依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定，請求被告應負賠償責任，並不可採。
（五）此外，訴外人江金娥本身亦係系爭資產讓與契約書第2條所約定銀行債務之連帶保證人，此由本院調取之各該執行案卷即可佐證。依前開執行案卷，可知中國信託於91年1月30日持本院90年度拍字第3731號拍賣抵押物確定裁定，聲請對訴外人江金娥名下之2106地號土地及9940建號建物強制執行（本院91年度執字第3558號），中小企銀於95年
8月16日又持本院92年度執酉字第18787號債權憑證及93年度拍字第1077號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，對訴外人江金娥名下之石碑段房地，聲請強制執行（本院95年度執字第41802號），均係向擔任連帶保證人之訴外人江金娥求償，縱使被告公司有依系爭資產讓與契約書第2條約定承受銀行債務，並取得各該銀行出具關於原告之銀行保證責任解除之證明文件，亦僅係解除原告個人連帶保證債務問題，並不影響各該銀行債權人對訴外人江金娥之求償權利，換言之，訴外人江金娥之連帶保證責任並不因被告公司有依系爭資產讓與契約書第2條約定履行即得解除。
故訴外人江金娥名下之2106地號土地及9940建號建物雖被拍賣，嗣又與中小企銀達成和解，申請就上開石碑段房地自行處分，惟均是在清償或解決訴外人江金娥本身之連帶保證債務，而非原告之連帶保證債務，原告主張該等部分係因被告公司未依上開約定履行致「原告」受有損害云云，即屬無據，委不可採。原告雖另聲請傳喚證人江金娥、張靜婷、 楊玉治 （參本院卷二第201頁及背面），欲證明訴外人江金娥上開被執行之不動產，均係原告借名登記在訴外人江金娥名下之事實，但原告借名登記乙事，縱使不虛，因與上開不動產公示登記之情形不符，無法對抗各該善意之債權銀行，無從阻止各該債權銀行對連帶保證人江金娥之名下不動產為強制執行，且清償部分係訴外人江金娥之連帶保證債務，並非原告之連帶保證債務，本院認與本件爭點無涉，無調查之必要，附此敘明。
（六）綜上所述，被告公司於簽立系爭資產讓與契約書後，雖有積極與新銀行洽商「借新還舊」事宜，但因原告債信問題，無法將附件一未過戶不動產移轉登記給被告公司，致被告公司未能順利依該契約第2條約定履行，因尚未為給付，故與民法第227條規定及系爭資產讓與契約書第6條第
2項「不完全履行」之要件有間，又查無該契約第6條第
2項「怠為履行」之情狀，甚且，原告主張有關訴外人江金娥名下財產被執行而受有損害部分，亦屬訴外人江金娥清償自己之債務，而非原告之債務，不能認與被告公司未依約履行有直接關聯。從而，原告依系爭資產讓與契約書第6條第2項約定、民法第227條第1、2項規定，請求被告給付7,334,194元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月31日
民事第五庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月31日
書記官王綉玟