裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第335號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林餘慶指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第537號），並聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由受命法官獨任進行協商判決程序，判決如下：
主文林餘慶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：林餘慶前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年8月13日釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第
751號不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經本院分別以97年度訴字第80號、第140號判決各判處有期徒刑7月，繼合併定應執行有期徒刑1年1月確定，於98年2月20日假釋出監付保護管束，迄98年6月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以執行完畢論。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，而為下列行為：
㈠於101年12月26日下午2時許，在雲林縣臺西鄉○○村○○
鄰○○號其住處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射身體之方式，施用海洛因1次。
㈡又於施用海洛因後之同日某時許，在其上開住處，以將甲基
安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢嗣於同年月28日晚間10時許，林餘慶於臺中市○區○○路與
梅亭街口，因形跡可疑，為警盤查，並於同日經其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
二、證據名稱：㈠被告林餘慶之供述。
㈡臺中市00000000000000號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙。
㈢臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份。
㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份。
三、本案經檢察官與被告林餘慶、辯護人於審判外達成協商之合意，且被告林餘慶已認罪，其合意內容為：林餘慶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
四、本院核諸上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
五、新舊法比較：查被告行為後，刑法第50條業已於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。而同條第2項之立法本旨，係賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益。則舊法已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，況且新法雖使行為人於裁判時未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，是整體綜合觀察之結果，仍以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用被告行為後即修正後之刑法第50條第1項規定，就被告本案所犯之罪，不定其應執行刑，僅此敘明。
六、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段。
七、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第
1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。
八、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二庭法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國102年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。