裁判字號：臺灣臺北地方法院104年勞訴字第95號民事判決
裁判日期：民國104年10月23日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決104年度勞訴字第95號原告 蔡文德 訴訟代理人 白德孚 律師( 法扶 律師)被告國立政治大學法定代理人 周行一 訴訟代理人 陳金泉 律師複代理人 黃胤欣 律師
李瑞敏 律師 顏邦峻 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、且不甚礙被告之妨礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，並符訴訟經濟。本件起訴時聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）99萬7,412元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於訴訟進行中變更聲明為：被告應給付原告79萬2,807元，及自起訴狀繕送達本翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。經核原告所為，與其起訴時請求之基礎事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：原告起訴主張：原告自民國70年11月2日起受僱於被告，擔
任技工人員，每月底薪為3萬3,360元。原告於103年1月15日年滿65歲辦理退休，向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請勞保老年年金給付（下稱老年年金），每月得請領老年年金3萬3,262元。然被告未將原告之不休假加班費、考績獎金納入勞工保險月投保薪資總額申報，又未將考績獎金及年終工作獎金納入勞工退休金之平均工資，致原告之老年年金及退休金數額短少，受有損失；且依勞工保險條例第10條第1項之規定，被告應為原告據實投保勞工保險，此係雇主勞動契約之給付義務，而被告投保薪資以多報少，亦構成債務不履行之不完全給付。而原告就被告未將不休假加班費計入工資部分曾向勞保局申訴，並依勞保局於103年8月發函通知，於103年9月間向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，惟調解不成立。為此，爰依勞工保險條例第72條第3項、民法第184條第2項、民法第227條不完全給付及勞基法第55條第2項，請求擇一判命被告給付如下差額：
㈠老年年金49萬1,177元：原告於55年7月16日投保勞工保險，
於103年1月15日退保，投保年資44年140日，以44年5月計算為44.42個基數。被告曾於97年至100年，共4年將不休假加班費計入勞工保險月投保薪資總額申報，但至101年起又停止計入，因不休假加班費於1月發放，被告將之平均計入4、
5、6月份之月投保薪資，倘僅將不休假加班費列入歷年4、5、6月投保薪資（自88年起至103年1月止），可計出原告投保薪資4萬3,900元計21個月、投保薪資4萬2,000元計22個月、投保薪資4萬0,100元計17個月。原告最高60個月之月投保薪資為4萬2,190元【計算式：43900×21+42000×22+40100×17＝0000000。0000000/60＝42127】。依勞工保險條例第58條之1第2款及第58條之2第1項加給百分之20之規定計算，每月得請領之老年年金為3萬4,806元【計算式：42127×44.42×1.55％×1.2＝34806】。然被告為其投保薪資每月所得領取之老年年金僅3萬3,262元，則原告每月損失為1,544元【計算式：00000-00000＝1544】。又比照勞保局關於月退休金資料，原告65歲退休，尚有19.21年之平均餘命，小數點以下四捨五入，以19年計算，原告之損失為35萬2,032元【計算式：1544×12×19＝352032】。但如扣除中間利息，19年之不扣除中間利息之 霍夫曼 係數為13.603，原告之損失為25萬2,036元【計算式：1544×12×13.603＝252036】。
倘將原告之不休假加班費及考績獎金均列入歷年逐月薪資表，原告投保薪資4萬3,900元計60個月，則原告最高60個月之月投保薪資為4萬3,900元【計算式：43900×60＝0000000。
0000000/60＝43900】。依勞工保險條例第58條之1第2款及第58條之2第1項加給百分之20之規定計算，原告每月得請領之老年年金給付應為3萬6,271元【計算式：43900×44.42×
1.55％×1.2＝36271】，然被告為其投保薪資每月所得領取之老年年金僅3萬3,262元，則原告每月損失為3,009元【計算式：00000-00000＝3009】。同上所述，原告於65歲退休尚有19年之平均餘命，原告之損失為68萬6,052元【計算式：3009×12×19＝686052】。但扣除中間利息，19年之不扣除中間利息之霍夫曼係數為13.603，原告之損失為49萬1,117元【計算式：3009×12×13.603＝491177】。
㈡退休金30萬1,630元：被告僅將原告基本薪資（包括薪俸及
專業加給）、加班費、不休假加班費計入平均工資，於103年1月原告辦理退休前6個月內所得工資總額除以該期間之日數所得之金額計算原告之平均工資為3萬7,937元，則原告於勞基法實施後僅得請領之退休金58萬8,024元。然將年終工作獎金及考績獎金計入每月工資，即103年度之年終工作獎金5萬0,040元【計算方式：年終工作獎金為底薪之1.5倍，33360×1.5＝50040】，與考績獎金6萬6,720元【計算方式：
考績獎金為底薪之2倍，33360×2＝66720】相加後之平均工資為1萬9,460元【計算式：（50040＋66720）/6＝19460】。則原告退休時之平均工資應為5萬7,397元【計算式：37937＋19460＝57397】，被告自實施勞基法87年12月31起至原告退休日103年1月止，應給付退休金88萬9,654元【計算式：57397×15.5＝889654】，是被告應給付退休金差額30萬1,630元【計算式：000000－000000＝301630】。
㈢並聲明：被告應給付原告79萬2,807元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告則以：原告自70年11月2日起受僱於被告擔任技工人員
，於87年12月31日納入勞動基準法適用範圍，原告於103年1月15日年滿65歲時向被告申請退休，任職年資35年3月，適用勞基法年資為15年1個月，離職前6個月平均工資為3萬7,937元。原告於退休時，向被告一次領取147萬6,184元（內含退休金138萬1,824元、退職補償金9萬4,360元）。至於不休假加班費、年終工作獎金、考績獎金均非屬薪資，被告自得不納入當月薪資據以申報勞保、或納入退休金項目計算平均薪資。況兩造曾於103年4月11日就不休假加班費未納入當月勞健保投保薪資召開協調會議，雙方於會中達成協議，對部分年度不休假加班費未納入當月勞健保投保薪資據以申報部分，表示不再異議，該協議之性質與民法規定之和解相當，雙方就不休假加班費爭議既已成立和解，自不容原告再行爭執或起訴主張此部分之賠償。且勞工保險屬公法上給付，申請對象為勞工保險局，本件退休金之給付依據係基於勞動基準法，申請對象為被告，不因「雇主將非屬薪資項目申報投保薪資」而有「退休金給付亦應將非屬薪資項目列入計算平均薪資」之情形。退步言之，縱認原告主張有理由，然請求金額過高，因原告領取103年度考績獎金6萬6,720元及103年度年終工作獎金5萬0,040元係於原告退休後領取，原告自不得請求將之計入平均工資據以計算退休金。又依勞工保險條例第72條第3項規定，其要件為「投保單位違反本條例規定將投保薪資以少報多」、「處四倍罰鍰」、「勞工因此所受損失，應由投保單位賠償」等，然原告主張被告未將其領取之考績獎金、年終獎金納入勞保投保薪資乙節，未經勞保局或勞動部認定被告有違反勞工保險條例規定而處罰鍰，另被告因未將不休假加班費申報為勞保投保薪資而遭勞動部裁罰，僅101年1月、102年1月，而非4、5、6月，原告竟自行分攤至4、5、6月，且重複計算，並不合理，是本件縱認被告有為給付之義務，給付金額應以下列方式計算：
㈠老年年金：倘僅不休假加班費應納入當月投保薪資申報，原
告每月之老年年金領取金額為3萬3,393元，與被告為其投保薪資每月所得領取之老年年金3萬3,362元相較，其每月之損害為31元【計算式：00000-00000=31】。倘將不休假加班費、考績獎金、101年度及102年度年終獎金均納入當月投保薪資申報，原告每月之老年年金領取金額為3萬4,282元，與被告為其投保薪資每月所得領取之老年年金3萬3,262相較，其每月之損害為1,020元【計算式：00000-00000=1020】。又如原告未達平均餘命則原告將受有不當得利，且法無明文得一次領取此部分之損害，是原告主張以平均餘命方式請求一次給付於法不合。
㈡退休金給付部分：倘將考績獎金、年終工作獎金均納入平均
6個月薪資計算退休金，被告應給予退休金88萬9,654元，與被告為其投保薪資所得領取之退休金58萬8,024元相較，被告應再補發退休金30萬1,630元【計算式：000000-000000=301630】。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠原告自70年11月2日起受僱於被告擔任技工人員，每月底薪3萬3,360元。
㈡原告於103年1月15日以年滿65歲為由辦理退休。原告適用勞基法年資為15年又1月。在被告之工作年資為35年又3個月。
㈢原告於55年7月16日投保勞工保險，於103年1月15日退保，
投保年資44年又140日，基數為44.42個。原告投保薪資達4萬3,900元部分共12個月、4萬2,000元計3個月、投保薪資4萬0,100元部分共23個月、3萬8,000元部分共22個月，勞保局計算原告之最高60個月投保薪資為4萬0,258元，核算原告得月領之老年年金給付為3萬3,262元。
㈣勞保局於103年8月15日以保費團字第10360201801號函函覆原告。
㈤勞保局於103年8月15日以保費團字第10360201802號函函覆原告。
㈥原告於103年9月2日申請勞資爭議調解，於同年月16日由中
華民國勞資關係服務協會召開勞資爭議調解會議，調解結果不成立。
㈦勞保局於96年12月20日以保承新字第09660468710號函通知投保單位。
㈧行政院勞工委會於95年10月26日以勞保2字第0000000000-0
號函通知交通部中央氣象局㈨被告定有國立政治大學工友工作規則（下稱系爭工友規則）及工友管理要點，且為原告所適用。
㈩勞保局於100年9月16日出具保承職字第10060606300號函。
各級行政機關及公立學校技工、工友及駕駛於87年12月31日納入勞基法適用範圍。
原告於103年1月16日退休時已向被告領取技工（含駕駛）退
休金138萬1,824元、退職補償金9萬4,360元，共計147萬6,184元。
勞動部於103年8月11日以勞局費字第10301838850號裁處書
認定被告未覈實申報原告薪資，並裁罰被告7,232元；經被告提起訴願，行政院以院臺訴字第1030154564號決定書撤銷原處分。
勞動部於104年1月6日以勞局費字第10301870901號裁處書表
示經重新審查後，認定被告未依規定申報原告之投保薪資，依勞保條例仍應處罰鍰3,612元；經被告提起訴願，行政院於104年4月8日以院臺訴字第1040129406號決定書撤銷原處分。
兩造曾於103年4月11日召開技工工友協調會。
行政院勞工委員會於91年11月28日以勞保二字第0910060621
號函就有關年終獎金及一年終考核發給之勞成獎金不宜併入計算勞保投保薪資函示釋疑。
勞保局未曾對被告以未將考績獎金及年終工作獎金列入勞保投保薪資之事實裁罰。
得心證之理由：
原告主張其自70年11月2日起受僱於被告擔任任技工人員，並於103年1月15日以年滿65歲為由辦理退休，詎被告竟未將原告任職期間所支領之不休假加班費、考績獎金級年終獎金納入投保薪資辦理勞工保險，亦未納入退休金之平均工資計算，致使原告受有請領老年年金給付及退休金短少之損害，爰依勞工保險條例第72條第3項、民法第184條第2項、民法第227條及勞基法第55條第2項之規定，請求被告給付原告老年年金及退休金差額共計79萬2,807元，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張不休假加班費、年終工作獎金及考績獎金應計入勞保投保薪資及平均工資計算退休金，有無理由？㈡原告依勞工保險條例第72條第3項之規定、民法第184條第2項、第227條及勞基法第55條第2項規定，請求被告給付老年年金及退休金差額，有無理由？金額若干？茲析述如下：
㈠原告主張不休假加班費、年終工作獎金及考績獎金應計入
勞保投保薪資及平均工資計算退休金，有無理由？⒈按勞工退休金基數之標準，依勞基法第55條第2項規定係
指核准退休時一個月平均工資。而依勞動基準法所稱平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，所謂工資，則指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款、第4款規定自明。是工資係勞工勞動之報酬對價且為經常性之給與。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入計算。惟倘係雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，或非勞工勞務之對價，縱勞工可按時領取，仍與經常性給與有別，不得列入工資範圍內（最高法院87年台上字第2754號判例意旨參照）。又勞基法施行細則第10條則規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。…」因此諸如施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與。至於年資加給與「久任獎金」無異，均係獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與（最高法院86年台上字第255號判例意旨參照）。衡諸勞基法施行細則第10條，將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外。是雇主所為之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能認係勞基法第2條第3款所稱之工資，而得計入核算退休金之平均工資。如屬恩惠性給付，則不能計入。
⒉次按勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資
，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，此乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又按第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。
是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞動基準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞動基準法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪，易言之，勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金；況且勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必每年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性之給與要件；酌以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同，自非屬工資性質。
⒊依被告之工友工作規則第52條規定：「年終考核獎懲，依
下列規定：甲等：進本餉一級，並給予一個月餉給總額之一次獎金；已支本餉最高級者，進年工餉一級，並給予一個月餉給總額之一次獎金；已支年工餉最高級者，給予二個月餉給總額之一次獎金。乙等：進本餉一級，並給予半個月餉給總額之一次獎金；已支年工餉最高級者，給予一個月餉給總額之一次獎金；次年仍考列乙等者，改近年工餉一級，並給予半個月餉給總額之一次獎金。其餘類推。已支年工餉最高級者，給予一個半月餉給總額之一次獎金。丙等：不予獎懲。丁等：據法定解僱事由者解僱。…」。是依前揭規定及工友管理要點第9條、事務管理規則第358條（規定內容同上）及勞基法施行細則第10條之規定，堪認系爭年終工作獎金及考績獎金，乃被告就工友之工作情形、辦事勤惰及值勤狀況等項之考核，做為晉級、獎懲及解僱之參考標準，並以年終考核之等級，核發年終工作獎金，核與原告勞務提供本身，尚無對價關係，而係對於勞工所為勉勵性之給與，自不得計入投保薪資及平均工資計算。
4.原告雖主張不休假加班費、年終工作獎金及考績獎金為工資之一部分，惟查：原告並未舉證證明其不休假之原因符合勞基法第39條所規定雇主經徵得勞工同意於排定休假日工作之情形，而與勞動基準法施行細則第24條第3款規定相當，且雇主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領補償金，亦非固定，可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，並非原告工作之對價，亦不具備經常性給與之性質，是以，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之報酬，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，屬於被告公司勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，並非勞工於年度內繼續工作之對價，自不屬勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能計入核算原告退休金之平均工資內。又年終工作獎金及考績獎金均係考核原告年度工作表現後，原告工作表現良好之情況下，所為恩惠性、獎勵性之給予，且原告提供勞務並不以被告給付年終工作獎金及考績獎金為必要，故兩者間並無對價性，亦非經常性之給付，是否給付端視原告之工作表現是否良好而具不確定性，職故，原告所領取之年終工作獎金及績效獎金，皆不得列入計算退休金之平均工資。又原告所援引之行政機關函示，並無拘束法院之效力，附此敘明。
㈡原告依勞工保險條例第72條第3項之規定、民法第184條第
2項、第227條及勞基法第55條第2項請求被告給付老年年金及退休金差額，有無理由？承前所述，原告主張不休假加班費、考績獎金及年終工作獎金均非工資，是被告未予納入工資申報原告之勞保險投保薪資，及列入平均工資核算其退休金，並無不合，是原告依勞工保險條例第72條第3項之規定、民法第184條第2項、第227條及勞基法第55條第2項請求被告給付老年年金及退休金差額，均屬無據，應予駁回。
綜上，本件原告請求將不休假加班費、年終工作獎金及考
績獎金納入勞保投保薪資及平均工資據以計算退休金，均屬無據，而被告業已依法給付原告退休金，是原告所請為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之
舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年10月23日
勞工法庭法官葉雅婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月27日
書記官鍾雯芳