裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第66號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第66號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵緝字第2547號），本院改依通常程序判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣後備司令部所轄管理之後備軍人，原籍設高雄縣鳳山市○○街○○巷○○弄○○號，意圖避免召集處理，遷離上址，未依規定申報其變更之住居所。嗣高雄縣後備司令部所發指定於民國94年6月29日，應前往臺東縣卑南鄉太平營區接受博愛2212之1號教育召集之教育召集令於94年6月20日送達上址，並由甲○○之母 陳家羚 收受，甲○○竟未如期接受教育召集，因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、按故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯，故有無此等法定之不法意圖，則事關犯罪成立與否之問題（ 參林山田 著，刑法通論增訂6版上冊，163、164頁）。簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之構成要件，係「後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報者」，因此，後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，係出於「避免召集處理之意圖」，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的，是為了躲避查緝或外出謀生，並非避免召集處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。
四、證據能力部分：
１、按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
２、證人陳家羚於警詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認其之證述應有證據能力。
五、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以教育召集令受領回執、、高雄縣團管區司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表為其論據。訊據被告甲○○固不否認上開教育召集令送達時，其並未居住於戶籍地，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例第10條1項、第3款之犯行，辯稱：伊當時，係在新竹竹北地區工作，其母收到教育召集令，無法通知伊，不知道有教育召集一事，並無避免召集之意圖等語。經查：
１、被告並未居住在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○弄○○號之戶籍地，業據被告供承在卷。而本件指定被告應於94年6月29日報到之教育召集令，於94年6月20日送達被告上址戶籍地，由其母陳家羚收受，被告並未於指定時間接受教育召集，亦有教育召集令受領回執、高雄縣後備司令部函附高雄縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書可憑。被告之母陳家羚於警詢時亦證稱：確實有代收被告之教育召集令，然因被告找不到被告，固無法通知並轉交等語（見偵字卷第7、8頁）。
被告住居所遷移，無故未依規定申報，亦未接受教育召集之事實之事實，固堪認定。
２、被告身為後備軍人固應知悉其有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，又其辯稱因前往新竹竹北地區工作，家人並未通知伊有教育召集乙節，雖未能積極提出工作證明以實其說，然被告於本件教育召集前曾於92年9月30日接受召集之紀錄，期間長達10日，有高雄縣後備指揮部95年3月7日峻愛字第950000935號函附被告教點召歷史資料可憑。反觀本件教育召集之日數僅有3日，較前次教育召集之日數為短，被告既能如期接受前次10日之教育召集，衡情，實無逃避本次僅有3日教育召集之必要。縱其未依法申報或有疏失，但是否出於避免召集之意圖，仍非無疑。尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認主觀上有避免召集處理之意圖。是依公訴人所舉之現存證據，不足以證明被告遷移居住處所不報之目的，係出於避免召集處理之意圖。
六、綜上所述，被告對其居住處所遷移不報，縱有認知及容任其發生之故意，然其所為，目的是否係出於避免召集處理之意圖，依客觀證據，尚不足以證明。此外，復查無其他積極證據，實難認被告有前開妨害兵役犯行，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官方百正法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月29日
書記官劉企萍