裁判字號：最高法院100年台上字第4437號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四三七號上訴人 曾安邦
謝昆 男上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三○四九四號、九十九年度偵字第二一二五、一三六九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曾安邦所犯其附表一㈠編號、、所示三罪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即曾安邦所犯原判決附表〈下稱附表〉一㈠編號
、、所示三罪）部分：本件原審認定上訴人曾安邦有附表二㈡編號３至５所載與 黃聖煌 （另案審理中）共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自民國九十八年九月間某日起至同年九月二十八日前某日止， 吳義成 以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之黃聖煌聯絡，在高雄縣大社鄉（現改制為高雄市大社區）、高雄市楠梓區，每次約新台幣（下同）五百元之代價，各販賣海洛因一包予吳義成，共三次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處曾安邦如附表一㈠編號、
、所示共同販賣第一級毒品三罪刑，固非無見。惟按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決認定曾安邦有前揭犯行，係以：①證人吳義成於九十九年一月五日偵查及第一審法院九十九年度訴字第二一二號（下稱另案）審理中之證述，②附表四㈡編號３所示黃聖煌與購買毒品之吳義成間交易海洛因之通訊監察譯文為其論據。然曾安邦自始堅詞否認有該等犯行。經查：原判決論處曾安邦與黃聖煌共同販賣海洛因予吳義成部分共有四罪刑（即如附表一㈠編號至所示），其所認定各次之犯罪時間：附表一㈠編號、、部分（即附表二㈡編號３至５所載之犯罪事實）為「九十八年九月間某日起至九月二十八日前某日止」；附表一㈠編號部分（即附表二㈡編號６所載之犯罪事實）為「九十八年九月二十八日十四時三十一分」（見原判決第三十七頁附表二㈡編號３至６）。而詳觀附表四㈡編號３所示黃聖煌以門號0000000000號行動電話與購買毒品之吳義成持用之門號0000000000號行動電話通聯之時間係為「九十八年九月二十八日十四時三十一分」，有該通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第三宗第一九０頁）。是此通訊監察譯文似僅足以證明通話連繫之該日有販賣海洛因予吳義成之附表二㈡編號６所載犯行，然就附表二㈡編號３至５所載黃聖煌承曾安邦之指示，於「九十八年九月間某日起至同月二十八日前」共三次販賣海洛因予吳義成之犯行部分，該譯文在證據上究竟有如何之關連性，而具補強證據得獲致增強吳義成前述證詞憑信性之心證理由，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，即遽為認定曾安邦有該三次販賣海洛因予吳義成之不利證據，而論以販賣第一級毒品三罪刑，其採證認事職權之行使，難謂適法。曾安邦上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、 謝昆男 部分：本件原審審理結果，認為上訴人謝昆男與曾安邦、綽號「 明仔 」者基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，以附表二㈠編號１至８所載之各分工方式，共同販賣海洛因予 劉源銘 三次、 陳宗欽 二次及 陳冠威 、 吳明宗 、 吳嵩正 各一次（共八次）之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處謝昆男如附表一㈡編號１至８所示共同販賣第一級毒品八罪刑（主刑應執行有期徒刑十八年）。已詳述其所憑之證據及認定之理由。謝昆男上訴意旨略以：㈠、原判決未依據卷內證據資料認定犯罪事實，且對有利於謝昆男之證據，未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。㈡、謝昆男於原審並未承認附表二㈠編號５部分之犯行，且此部分之通訊監察譯文並無謝昆男之通話，原判決此部分論處謝昆男罪刑，有調查未盡及理由不備之違法云云。
惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑：①謝昆男於警詢、偵查、第一審審理中之自白，②證人即購毒者陳冠威於警詢、偵查及劉源銘、陳宗欽、吳明宗、吳嵩正等人於偵查中之證詞，③附表四㈠編號１、２所示劉源銘與謝昆男、編號３所示陳冠威與謝昆男、編號４所示吳明宗與謝昆男、編號５所示吳嵩正與謝昆男等人間關於海洛因交易之通訊監察譯文，④附表四㈣編號１至３所示劉源銘與曾安邦、編號４、５所示陳宗欽與曾安邦關於抱怨購得毒品品質不佳之通訊監察譯文，⑤謝昆男分別駕駛車號0000-00、6339-ML號汽車與劉源銘、吳明宗為海洛因交易經過之蒐證照片共十三張，⑥扣案如附表三㈠編號１所示謝昆男持用之門號0000000000號行動電話等證據資料，資以認定謝昆男有前揭與曾安邦、綽號「明仔」者共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，販賣海洛因八次既遂等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。謝昆男上訴意旨㈠對於原審採證、認事職權之適法行使，及原判決本乎證據所為理由說明，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明究竟有如何違背法令之情事，徒憑己見，漫指原判決有理由不備、採證違反證據法則之違法云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決援引謝昆男於警詢、偵查及第一審審理中之自白，及謝昆男於原審審理時供承：伊賣毒品給購毒者時，從頭到尾的過程都是「明仔」拿電話給伊負責接聽電話，而由「明仔」交付毒品等語，以及購買毒品之陳宗欽於偵查中之證述、附表四㈣編號４、５所示陳宗欽向曾安邦抱怨購得毒品品質不佳之通訊監察譯文等證據資料，資以認定關於附表二㈠編號５所載謝昆男與曾安邦、「明仔」共同販賣海洛因予陳宗欽一次之犯行明確。是謝昆男於警詢、偵查及第一審審理時之證詞既均屬一致，且有上述購毒者之證詞及通訊監察譯文可資佐證，則除去謝昆男上述於原審之供詞，仍應為同一事實之認定，於判決本旨並無影響。故謝昆男上訴意旨㈡執以指摘原判決有調查未盡及理由不備之違法，自非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，謝昆男之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、曾安邦所犯附表一㈠編號１至、至所示十三罪部分：本件原審審理結果，認為：⑴曾安邦與謝昆男、綽號「明仔」者共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，以附表二㈠編號１至８所載之各分工方式，共同販賣海洛因予劉源銘三次、陳宗欽二次及陳冠威、吳明宗、吳嵩正各一次（共八次）；⑵曾安邦與黃聖煌共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，以附表二㈡編號１、２、６、７所載之各分工方式，共同販賣海洛因予 王裕閔 、 劉丁源 、吳義成、陳冠威各一次（共四次）；⑶曾安邦與 楊芬敏 （經原審判處罪刑確定）共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，以附表二㈢編號１所載之分工方式，共同販賣海洛因予 夏榮龍 一次之犯行明確。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍論處曾安邦如附表一㈠編號１至、至所示共同販賣第一級毒品十三罪刑（均累犯，主刑各處有期徒刑十七年）。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就曾安邦否認此部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。曾安邦此部分上訴意旨略以：㈠、曾安邦兩次遭警拘提時，均未在身上、車上或住處查獲任何毒品、電子磅秤及分裝所用之夾鏈袋，原判決對此有利於曾安邦之證據，未說明不採之理由，有判決理由不備、矛盾及違背證據法則之違法。㈡、陳宗欽、劉源銘、陳冠威、吳明宗、吳嵩正所為證述，係向謝昆男購買毒品，由謝昆男交付毒品，並未明白供述係綽號「明仔」之人交付毒品，故原判決認定綽號「明仔」者與謝昆男、曾安邦共同販賣毒品，有證據上理由矛盾之違法。㈢、從楊芬敏與購買毒品之夏榮龍間通話內容，可知楊芬敏販賣給夏榮龍之毒品來源並非曾安邦，原判決據以認定係由曾安邦提供，有證據上理由矛盾及違反證據法則之違法。㈣、黃聖煌否認有販賣毒品，且從黃聖煌與購買毒品者間之通訊監察譯文，亦無法證明曾安邦有附表二㈡編號１、２、６、７所示之犯行，原判決據而為不利於曾安邦之認定，有違證據法則。㈤、購毒者向曾安邦反應品質不佳之情，僅有劉源銘、陳宗欽之指述，並無補強證據，而另一販毒者為黃聖煌，原審未就此部分事實訊問黃聖煌、劉源銘、陳宗欽，有應於審判期日調查證據未予調查及判決理由不備之違背法令。㈥、楊芬敏警詢供述與事實不符，不得作為不利於曾安邦認定之依據，是原判決有理由矛盾及違背證據法則之違法。㈦、附表二㈠編號１所載犯罪事實部分，僅有劉源銘瑕疵之指述，並無劉源銘與謝昆男之通聯紀錄或譯文佐證，又曾安邦與陳宗欽於九十八年九月二十日之通訊監察譯文，並無直接明顯之毒品交易內容，原判決均據為不利於曾安邦之認定，有判決理由矛盾及違背證據法則之違法云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件曾安邦確係居於幕後主導之地位，與謝昆男、綽號「明仔」者共同基於意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡，由曾安邦指示謝昆男以附表二㈠編號１至５所載分工之方式為其出面，共同販賣海洛因予劉源銘三次、陳宗欽二次之犯行，業經原判決於事實欄二之㈠記載明確，並於理由欄詳敍其明白論斷之證據及理由。且於理由欄貳一之㈣詳予說明劉源銘、陳宗欽於偵查及第一審所證述其等如何向曾安邦投訴所購得海洛因品質不佳之情形，有附表四㈣編號１至３、４至６所示之通訊監察譯文可資佐證等由綦詳。又原審一○○年四月十四日審判期日，審判長詢問尚有何證據請求調查時，曾安邦及其辯護人亦當庭 陳明 無其他證據聲請調查，有該審判筆錄可稽。況劉源銘、陳宗欽所購得海洛因是否品質確屬不佳，與曾安邦有無共同販賣海洛因予其二人犯行之待證事實並無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，上開事項亦不足以推翻原判決此部分之結果。故原審未於審判期日再行傳喚黃聖煌、劉源銘、陳宗欽到庭，而依據前述調查證據之結果，本於經驗及論理法則自由判斷，尚難執此逕指其有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件關於曾安邦所犯附表一㈠編號１至、至所示十三罪部分，原判決係依憑：①謝昆男於偵查、第一審審理時以證人身分具結之證述；②購毒者陳冠威於警詢、偵查；吳明宗、吳嵩正於偵查；劉源銘、陳宗欽於偵查及第一審時之證詞；③附表四㈠編號１、２所示劉源銘與謝昆男、編號３所示陳冠威與謝昆男、編號４所示吳明宗與謝昆男、編號５所示吳嵩正與謝昆男各次海洛因交易之通訊監察譯文；④謝昆男分別駕駛車號0000-00、6339-ML號汽車與劉源銘、吳明宗為海洛因交易經過之蒐證照片共十三張；⑤扣案如附表三㈠編號１所示謝昆男持用之門號0000000000號行動電話；⑥購毒者王裕閔於警詢、偵查；劉丁源於警詢、另案審理；吳義成於偵查及另案審理；陳冠威於警詢、偵查、另案審理時之證述；⑦附表四㈡編號１所示王裕閔與黃聖煌；編號２所示劉丁源與黃聖煌；編號３所示吳義成與黃聖煌；編號４所示陳冠威與黃聖煌各次海洛因交易之通訊監察譯文；⑧黃聖煌於警詢、偵查及另案審理中均不否認有與購毒者王裕閔、劉丁源、吳義成及陳冠威見面之情；⑨楊芬敏於警詢、偵查、第一審審理中之供述；⑩附表四㈢所示楊芬敏與夏榮龍海洛因交易之通訊監察譯文；⑪扣案附表三㈢所示查獲楊芬敏持有之海洛因三十六包、行動電話二支、電子磅秤一台、空夾鏈袋一大包及販毒所得一千元；⑫附表四㈣編號１至３所示劉源銘與曾安邦、編號４至６所示陳宗欽與曾安邦關於投訴購得毒品重量不足或品質不佳及曾安邦親至交易地點檢查、確認賣出之海洛因有無問題之通訊監察譯文；⑬附表四㈣編號９所示黃聖煌與曾安邦互相會帳海洛因交易金額之通訊監察譯文；⑭員警於九十八年九月二十
八、二十九日在高雄市○○區○○○路與重和路統一超商監視跟拍到謝昆男、黃聖煌密集輪流至同一定點駕駛同一部自小客車，及謝昆男進入曾安邦車內後下車，再騎乘機車離去畫面；⑮附表四㈣編號８所示曾安邦告知謝昆男車輛要修理，上班時不用到特定地點開車之通訊監察譯文；⑯附表四㈣編號、所示楊芬敏告知曾安邦購毒者反應海洛因品質不佳之通訊監察譯文；⑰證人即受僱於楊芬敏販賣海洛因之 葉明川 於第一審之證詞等證據資料，予以綜合判斷，認曾安邦有前揭販賣海洛因十三次之犯行堪予認定。並指駁：曾安邦於偵、審中否認有基於意圖營利共同販賣第一級毒品之犯意，辯稱：警方逮捕伊時，在伊住處、餐廳搜索，但並未搜索到任何毒品或分裝袋，顯見檢察官起訴的犯罪事實並無證據足資證明，該起訴之共同販賣事實，伊均不知情，也沒有參與；謝昆男曾向伊借款二十萬元，與謝昆男為談還錢的事，亦曾因此起衝突，另與楊芬敏是前男女朋友，分手時曾發生衝突，謝昆男、楊芬敏是因有恩怨而誣指伊共同販賣毒品；伊未打電話指示楊芬敏販賣毒品，楊芬敏於九十八年十月八日被警搜索到的海洛因三十幾包及電子磅秤、夾鏈袋等分裝物品，是楊芬敏自己販賣毒品及處理用的，均與伊無關；楊芬敏供述「大仔」的電話為門號0000000000號，並非伊使用之電話，該「大仔」另有其人；伊與劉源銘、陳宗欽是為麻將場借錢，餐廳菜色問題而通話，並非為謝昆男賣給劉源銘、陳宗欽海洛因出問題而通話、見面；附表四㈣編號７所示伊與謝昆男之通話是因謝昆男有時幫送車至伊友人開設之保養廠客戶牽車，但客戶自己去開車，沒問題，謝昆男去幫忙開回給客戶的會出問題云云，均係卸責之詞，無可採信。且說明：⑴黃聖煌供稱其與王裕閔見面是請王裕閔幫忙找工作；與劉丁源見面只是免費拿一點點海洛因予劉丁源施用；與吳義成、陳冠威見面，是幫吳義成、陳冠威向他人拿毒品云云，與前開事證相違，無法採信。⑵曾安邦確有指示謝昆男、「明仔」二人為一組，並與黃聖煌，分別於每日擔任早、晚班輪流，負責販賣海洛因無疑。黃聖煌於第一審審理中到庭證稱：並未從曾安邦處拿海洛因賣給他人，只曾幫忙謝昆男租用車號0000-00號車輛云云，顯與上開事證不符，應係卸責之詞，無可採信。⑶謝昆男、楊芬敏自白犯罪及指證曾安邦共同販賣海洛因之證詞，均與事實相符，曾安邦空言否認有指示謝昆男、黃聖煌、楊芬敏為附表二㈠、二㈡、二㈢所示販賣海洛因行為之辯解，均不足採信。⑷因謝昆男所使用附表三㈠編號１之行動電話，係自九十八年九月二十四日始經依法監聽，故曾安邦以卷內無劉源銘、陳宗欽與謝昆男於該日前所為海洛因交易之通訊監察譯文，質疑劉源銘、陳宗欽證詞之可信度，實屬無據。⑸曾安邦確係居於幕後主導之地位，指示謝昆男及楊芬敏為其出面販賣海洛因，相關毒品及工具，衡情自無尚藏置其住處之可能，故難據此為有利於曾安邦之認定。⑹曾安邦、謝昆男、楊芬敏均係共同意圖營利，對外販售海洛因等由甚詳。又比較行為時及裁判時法律，適用最有利於曾安邦之規定，以核曾安邦所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品十三罪，各依刑法第四十七條第一項規定先加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外）後，再依刑法第五十九條規定減輕其刑，並酌情各量處有期徒刑十七年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違經驗與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，又無足以影響判決結果之違法情形存在，自不容任意指摘。曾安邦其他上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法或就同一證據作相異之評價，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，曾安邦關於附表一㈠編號１至、至所示十三罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年八月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十六日
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