臺灣高等法院114年度上訴字第293號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第293號

上訴人

即被告 蕭富國

選任辯護人 卓品介 律師

上訴人

即被告 林耀庭

選任辯護人 黃鵬達 律師

劉政杰 律師

上訴人

即被告 謝惟丞

指定辯護人 林曜辰 律師(義務辯護)

上訴人

即被告 鄧津玹

選任辯護人 林宗憲 律師

上訴人

即被告 黃裕程

選任辯護人 郭凱心 律師

林育杉 律師

上訴人

即被告 陳奕潔

選任辯護人 張藝騰 律師

上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第398號，中華民國113年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31160、32055、40841號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

一、原判決關於陳奕潔罪刑部分及 鄧津玹刑 之部分均撤銷。

二、陳奕潔上開撤銷部分，陳奕潔犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑8月。

三、鄧津玹上開撤銷部分，鄧津玹所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

四、其他上訴駁回。

　　事　實

林耀庭（綽號 小馬 ）與蕭富國於民國110年8月8日0時至1時，前往○○市○○區○○路0段00號由 謝承恩 與 蔡政勳 經營之「○○酒吧」飲酒，因細故與在場人發生爭執因而心生不滿，即由蕭富國以通訊軟體LINE邀集鄧津玹（綽號 剉冰 ）、 蘇詠順 （綽號 歐文 ）、謝惟丞、黃裕程、陳奕潔、 趙文誠 從位於○○市○○區○○○街00號「00工程行」出發驅車前往前述酒吧，並攜帶棍狀物及刀械等兇器。嗣因酒吧大門鐵門深鎖，其等明知該酒吧門口騎樓及附近道路等處為公共場所，如聚集三人以上實施強暴，足以使公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，於同日4時，輪番由蕭富國、陳奕潔、趙文誠以腳踢踹酒吧大門，蘇詠順以手敲擊酒吧大門，林耀庭持現場滅火器撞擊酒吧大門及噴灑，黃裕程則持棍狀物砸毀監視器（毀損部分未據告訴），另有不詳之人持刀械及棍棒等物在場，而酒吧內之 蔡承恩 、 楊啟軒 、 呂紹正 見狀自酒吧後門避走，甫出後門，雙方即發生肢體衝突，蕭富國徒手朝對方不詳之人揮擊，謝惟丞亦持現場質地堅硬之不詳物品向對方不詳之人揮擊，蕭富國、林耀庭、謝惟丞、蘇詠順、黃裕程、陳奕潔、趙文誠分別以前揭方式下手實施強暴行為，鄧津玹則在上開衝突過程中手持折疊刀在場助勢，蔡承恩因此受有右側臂動脈撕裂傷、雙手肌肉、肌腱及手指開放性撕裂傷、胸腔穿刺傷及右側橫隔膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、頭皮、背部撕裂傷及急性呼吸衰竭等傷害（傷害部分業經撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後述），楊啟軒則受有胸壁L型撕裂傷合併胸大肌持續性出血與縱膈氣腫等傷害（楊啟軒傷害部分未據告訴）。

　　理　由

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告(下稱被告)蕭富國、林耀庭、鄧津玹、黃裕程提起上訴，並於本院明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍（本院卷一第263至264頁，本院卷二第122頁），故就被告蕭富國、林耀庭、鄧津玹、黃裕程部分，本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。至被告謝惟丞、陳奕潔部分，係就第一審判決之事實、罪名、量刑均提起上訴，本院自應就上開部分全部予以審理。

二、證據能力

　　本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。

三、被告謝惟丞、陳奕潔之事實認定部分

　㈠上開事實，業據被告陳奕潔於本院審理中坦承不諱(本院卷一第264頁，本院卷二第122頁)，並有證人即共同被告蕭富國、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程、趙文誠於偵查中證述明確（偵32055卷第531至535、521至525、553至559、487至489、501至503頁，偵31160卷第93至96、105至110頁），以及證人即告訴人蔡承恩、證人即被害人楊啟軒分別於警詢、偵查及原審審理中、證人即在場人呂紹正、 何庭毅 、 林峻民 、 李長榮 、 陳祐德 分別於警詢及偵查中證述屬實（偵32055卷第509至510頁，偵31160卷第23至28、34至35頁，偵40841卷第259至264、267至270、475至477頁，原審卷三第290至314頁)，另有被告林耀庭與證人何庭毅對話紀錄照片、指認犯罪嫌疑人比對照片、00工程行監視器畫面擷圖、案發現場監視器畫面擷圖、行車軌跡擷圖、新北市政府警察局土城分局刑案現場勘察報告（含現場及採證照片）、共同被告趙文誠外觀狀況照片、被告陳奕潔外觀狀況照片、被害人楊啟軒及告訴人蔡承恩○○紀念醫院診斷證明書及病歷（偵31160卷第50、52、85至91頁，偵32055卷第61至66、243至305、307至407頁，偵40841卷第371至402、405、481至499頁)、原審勘驗酒吧大門現場監視器畫面之勘驗筆錄及擷圖可參（原審卷二第291、295至297頁），是被告陳奕潔有加重妨害秩序之犯行，堪以認定。

　㈡被告謝惟丞於本院審理中未到庭陳述，其固於上訴時坦承有在公共場所聚集三人以上在場助勢之行為，惟否認有下手實施強暴及攜帶兇器之行為。經查，被告謝惟丞於原審審理中自承雙方衝突時有抓到刀子或酒瓶揮來揮去等語（原審卷一第263至264頁）；共同被告鄧津玹則於原審審理中供稱被告謝惟丞有跟對方拉扯等語(原審卷一第308頁)。足見被告謝惟丞確有下手實施強暴行為，並有持刀子或酒瓶等質地堅硬之物品朝不明人士揮擊。　

　㈢按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂之「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。被告謝惟丞持刀子或酒瓶朝不明人士揮擊，共同被告林耀庭則持滅火器撞擊酒吧大門及噴灑，共同被告黃裕程則持棍狀物砸毀監視器，另有不詳之人持刀械及棍棒在場，而滅火器、酒瓶、刀械或棍子，均為質地堅硬且客觀上對他人之生命、身體、安全具有危險性之兇器，不論是被告謝惟丞及共犯自行攜帶或現場撿拾，均屬攜帶兇器，其等既相互利用上開兇器而遂行妨害秩序之犯行，自均應該當刑法第150條第2項第1款之加重條件。

四、被告謝惟丞、陳奕潔之法律適用部分　　

　㈠核被告謝惟丞、陳奕潔所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

　㈡被告謝惟丞持刀子或酒瓶朝不明人士揮擊，被告陳奕潔以腳踢踹酒吧大門，共同被告林耀庭則持滅火器撞擊酒吧大門及噴灑，共同被告黃裕程則持棍狀物砸毀監視器，共同被告蕭富國、趙文誠、蘇詠順分別以腳踢踹酒吧大門、以手敲擊酒吧大門或朝不明人士揮擊，其等所為各具有獨自之不法內涵，應僅對自己實施之行為各自負責，惟同為「下手實施」之人，因就相同態樣之犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，仍成立共同正犯。

五、被告謝惟丞罪刑部分上訴駁回之理由

　　原審以被告謝惟丞事證明確，審酌被告謝惟丞經邀約而聚集多人到場，並施強暴行為，顯見其自我情緒管理能力及尊重他人法益之法治觀念均待加強；兼衡其事後雖與告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒達成和解，然並未實際賠償告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒，且僅坦承部分犯罪事實，犯後態度難認良好；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、自陳之教育程度、工作、收入、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。被告謝惟丞上訴意旨否認有下手實施強暴及攜帶兇器之行為，要無可採，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。又被告謝惟丞前因不能安全駕駛致交通危險案件，分別經臺灣宜蘭地方法院及臺灣臺北地方法院於108年、110年判處有期徒刑在案，有其前案紀錄表可參(本院卷一第143至144頁)，是其曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，核與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之諭知。被告謝惟丞請求為緩刑宣告，自非可採。

六、被告陳奕潔罪刑部分撤銷改判之理由

　　原審認被告陳奕潔事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，公訴意旨認被告陳奕潔另犯殺人未遂罪部分，因此部分被告陳奕潔係犯傷害罪，業經告訴人蔡承恩撤回告訴，應不另為不受理之諭知(詳後述)，原審認被告陳奕潔另犯殺人未遂罪，依想像競合犯關係，從一重論以殺人未遂罪刑(尚犯加重妨害秩序罪)，其採證認事違反證據法則、論理法則及經驗法則，並有適用法則不當之違法。被告陳奕潔據此提起上訴，為有理由，原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

七、被告陳奕潔不另為不受理諭知部分

　㈠公訴意旨就上開犯行，認被告陳奕潔另犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。此部分爭點為，被告陳奕潔此部分犯行是否基於殺人之犯意而為之，或僅基於傷害之犯意而為之。

　㈡殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；而殺人決意乃行為人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯，應綜合行為人行為之動機、下手之輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位，及被害人傷勢是否致命、傷勢多寡、嚴重程度如何等，就外在之一切證據，詳查審認，為符合論理法則與經驗法則之論斷。　

　㈢證人即告訴人蔡承恩於偵查中證稱：當時我與楊啟軒在酒吧喝酒，林耀庭摔酒杯10至20分鐘後，就有一群人到現場外面敲門並砸門，我們從監視器上看到後，就要從後門離開，出去後有群人看到我們，就往我們這裡衝，我們要返回屋内時門已上鎖，我不知道是何人砍傷我，第一刀砍我背部，第二刀砍我頭部，之後我就沒有印象了等語（偵40841卷第475頁），是告訴人蔡承恩已無法指認係何人持刀向其攻擊。又證人即被害人楊啟軒、證人即在場人謝承恩、蔡政勳、林峻民、何庭毅、李長榮、陳祐德於偵查及原審審理中均證述未目睹告訴人蔡承恩遭砍殺之過程（偵40841卷第267至270頁，偵31160卷第23至31、34至37頁，原審卷三第305至313頁），亦無從認定係何人持刀攻擊告訴人蔡承恩。至證人呂紹正雖於警詢中證稱：對方大概10至20個人，他們有拿西瓜刀、開山刀，我記得有一個人穿著黑色羽絨背心拿刀追砍蔡承恩，但我沒有看清楚他的臉，(提示被告陳奕潔照片)這個人穿著跟拿刀追著蔡承恩的人一樣，但距離比較遠，我沒辦法看清楚他的臉等語(偵40841號卷第264頁)，然證人呂紹正僅表示持刀砍人者之穿著近似被告陳奕潔，並未具體指認被告陳奕潔確係持刀砍人者，且證人呂紹正已明確表示其未看清楚持刀砍人者之長相，自不能因證人呂紹正上開證詞而為不利於被告陳奕潔之認定。

　㈣參照案發現場之監視器畫面翻拍照片及現場勘查照片（偵31160卷第17頁，偵32055卷第61至66頁，偵40841卷第219、371至402、487至499頁），均未拍攝到告訴人蔡承恩遭攻擊之過程，自無法認定被告陳奕潔確有持刀攻擊告訴人蔡承恩。又在案發現場扣案之西瓜刀刀柄、刀刃並未驗得指紋或血跡反應；美工刀亦未驗得血跡反應或可供研判之DNA-STR型別；折疊刀也未驗得可供研判之DNA-STR型別等情，有内政部警政署刑事警察局110年8月24日刑紋字第1100089716號鑑定書、新北市政府警察局110年9月13日新北警鑑字第1101762627號鑑驗書、111年5月12日新北警鑑字第1110905393號鑑驗書 可佐 （偵31160卷第120頁，偵40841卷第351至354頁，原審卷二第99至100頁），是從案發現場之生物跡證，亦無從證明被告陳奕潔有持刀械或兇器之行為。至被告陳奕潔為警查獲時，其手腕及褲子有明顯血跡，且其右手腕上血跡經送比對，發現與告訴人蔡承恩之DNA-STR型別相同等情，固有被告陳奕潔外觀狀況照片、新北市政府警察局110年9月13日新北警鑑字第1101762627號鑑驗書、111年2月18日新北警鑑字第1110270375號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局111年2月10日刑生字第1110900211號鑑定書可稽（偵31160卷第88至91頁，偵40841卷第351至354頁，原審卷一第151至154頁）。然案發時對方有10人以上，多人持刀追砍人等情，業經證人呂紹正、林峻民分別於警詢及偵查中證述明確(偵32055卷第509頁，偵40841卷第292至293頁)；參以本院勘驗案發現場之監視錄影畫面，可見在案發現場有多人持長條狀物品或削尖物品，並有揮動手中物品等情，有本院勘驗筆錄可佐(本院卷一第266至275、301至316頁)。則告訴人蔡承恩遭到砍傷後，在案發現場人數眾多，現場混亂之情形下，尚無法排除被告陳奕潔因擁擠或經過告訴人蔡承恩身旁，其身上因而沾染到告訴人蔡承恩血跡之可能。又縱認被告陳奕潔於案發時確有持刀之行為，然當時持刀追砍人者為數甚多，尚無法排除係他人持刀砍傷告訴人蔡承恩之可能。另告訴人蔡承恩受有右側臂動脈撕裂傷、雙手肌肉、肌腱及手指開放性撕裂傷、胸腔穿刺傷及右側橫隔膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、頭皮、背部撕裂傷及急性呼吸衰竭等傷害，有○○紀念醫院診斷證明書可考（偵40841卷第405頁），在告訴人蔡承恩遭到多人追砍之情形下，自無法認定告訴人蔡承恩所受頭部、胸部、腹部等身體重要部位之傷勢確係遭到被告陳奕潔攻擊所致。

　㈤本件既無從認定被告陳奕潔確有持刀追砍告訴人蔡承恩之行為，亦無證據證明被告陳奕潔就現場不明人士追砍告訴人蔡承恩之行為，有何犯意聯絡或行為分擔，自無從論以殺人未遂罪責，而僅能論以傷害罪責。是被告陳奕潔所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，然告訴人蔡承恩已撤回告訴，有刑事撤回告訴狀可佐（原審卷四第139頁），本應為不受理之諭知，惟此部分若成立犯罪，因與前揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

八、被告鄧津玹刑之部分撤銷改判之理由

　　原審審理後，就被告鄧津玹所犯如事實欄所載之犯行，論處其犯加重妨害秩序罪刑，並說明相關之科刑理由，固非無見。惟查：

　㈠第一審判決之科刑事項，如有具體理由認有裁量不當，第二審法院得予以撤銷。所謂「科刑事項之裁量不當」，包括下列情形：未依行為責任之輕重科以刑罰，亦即不重視犯罪所生危險或損害、犯罪手段及犯罪動機、目的等犯罪情狀，即科處與行為人之行為責任不相當之刑罰，而違反罪刑相當原則；科刑顯失公平，例如共犯間量刑顯失均衡，卻未具體說明理由等。又刑事案件量刑及定執行刑參考要點第10點規定：「審酌犯罪之手段，宜考量犯罪之具體方法及手段之強度。如為數人共同犯罪之情形，宜一併考量行為人與共犯間之分工及參與程度。」是共犯間之量刑，應考量彼此行為分工及參與犯罪之程度高低，據以為從重或從輕之評價。

　㈡就本件共犯之行為分工及參與犯罪程度而言，被告鄧津玹係持折疊刀在場助勢，共同被告謝惟丞則持刀子或酒瓶朝不明人士揮擊，共同被告林耀庭係持滅火器撞擊酒吧大門及噴灑，共同被告黃裕程則持棍狀物砸毀監視器，共同被告陳奕潔、蕭富國、趙文誠、蘇詠順分別以腳踢踹酒吧大門、以手敲擊酒吧大門或朝不明人士揮擊。是被告鄧津玹僅係在場助勢，並未實際攻擊他人，而其餘共犯則係下手實施強暴行為，甚至持兇器攻擊告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒，使告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒受有傷害，考量本件共犯之分工行為及參與犯罪之程度，可見被告鄧津玹之犯罪手段較輕，參與犯罪之程度較低，相較於其他共犯而言，應量處較低之刑度。惟原審就被告鄧津玹部分量處有期徒刑8月，與犯罪手段較重、參與犯罪程度較高之共同被告蘇詠順、趙文誠之刑度相同，復未具體說明理由，已達到科刑顯失公平之程度，亦違反罪刑相當原則，而有裁量濫用之情。被告鄧津玹據此提起上訴，為有理由，原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

九、被告陳奕潔、鄧津玹之科刑理由

　㈠依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑

　　審酌本案係因飲酒而發生糾紛，雖屬偶發事件，然共犯聚集人數眾多，且另攜帶刀械、棍子等兇器到場，甚至造成告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒受有傷勢非輕；又案發時間雖為凌晨，然破壞鐵捲門及監視器、追打、揮砍之衝突過程仍對於酒吧酒客及附近居民之居住安寧產生相當程度之影響，且共犯所使用之兇器，客觀上足以使第三人感到畏懼，嚴重危害社會安全，是認被告陳奕潔、鄧津玹之犯罪情節及不法程度非輕，應依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑。

　㈡不適用刑法第59條規定酌減其刑

　⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

　⒉被告陳奕潔聚集他人，分持滅火器、刀械、棍子等兇器，在緊鄰公眾通行之道路旁對告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒施暴，造成告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒受有傷勢非輕，亦引發鄰人關注，對公眾所造成之危險顯然增加，犯罪情節尚非輕微，是依被告陳奕潔之犯罪情狀，並無特殊之原因及環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告陳奕潔上訴意旨請求依第59條規定酌減其刑，要無可採。　

　㈢本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑如下：

　⒈第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍

　　被告陳奕潔、鄧津玹係因細故發生衝突而為本件犯行，屬於偶發事件，並非出於計畫性謀議而為之，其等犯罪動機、目的之惡性尚非重大，屬於有利之量刑事由；被告陳奕潔係以腳踢踹酒吧大門之方式施暴，並非以持有兇器揮砍之方式攻擊告訴人蔡承恩，被告鄧津玹僅係持折疊刀在場助勢，其等犯罪手段尚非嚴重，屬於有利之量刑事由；被告陳奕潔、鄧津玹本件犯行對於酒吧酒客及附近居民之居住安寧產生相當程度之影響，且造成告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒受有傷勢非輕，其等犯罪所生損害尚非輕微，屬於不利之量刑事由。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告陳奕潔、鄧津玹之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度區間。

　⒉第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑

　　被告陳奕潔、鄧津玹於本件犯行前並無類似前科經法院判決或執行之紀錄，有其前案紀錄表可參(本院卷一第145至148、153至172頁)，其等尚知服膺法律，遵法意識尚佳，並無漠視前刑警告效力或刑罰反應力薄弱之情，可責性程度較低，屬於有利之量刑事由；被告陳奕潔、鄧津玹自述為高中畢業(本院卷二第146頁)，其等智識能力正常，行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性之情形，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告陳奕潔、鄧津玹之責任刑應略為削減至處斷刑範圍內之中度偏低區間。

　⒊第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑

　　被告陳奕潔、鄧津玹於原審及本院審理中均坦承犯行，且已與告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒達成和解，有和解書可參(原審卷一第295、297頁，原審卷三第323、325頁)，顯有悔改之意，犯後態度良好，屬於有利之量刑事由；被告陳奕潔自述家庭成員有父母及哥哥，從事木工，有固定收入，被告鄧津玹自述家庭成員有母親、配偶、兒子，從事電梯工程，有固定薪水(本院卷二第146頁)，其等有勞動能力及意願，並有扶養親屬之責任感，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低；倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告陳奕潔、鄧津玹之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。

　⒋綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他一般情狀事由，並參考司法實務就加重妨害秩序罪之量刑行情，認被告陳奕潔、鄧津玹之責任刑落在處斷刑範圍內之低度區間，爰就此部分量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告鄧津玹部分諭知易科罰金之折算標準。　

十、被告蕭富國、林耀庭、黃裕程刑之部分上訴駁回之理由

　㈠本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告蕭富國、林耀庭、黃裕程如事實欄所載之犯行，論處其等犯加重妨害秩序罪刑，本院認第一審所處之刑度，與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之科刑理由（如后）。

　㈡第一審判決科刑理由略以：

　⒈審酌本案因飲酒而發生糾紛，雖屬偶發事件，然聚集人數眾多，且另攜帶刀械、棍子等兇器到場，雙方衝突後告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒更因受有刀傷而送醫，幸救治後未發生死亡結果；又即便時間為凌晨，惟破壞鐵捲門及監視器、追打、揮砍之衝突過程仍對於酒吧酒客及附近居民之居住安寧產生相當程度之影響，實際上亦造成他人受傷及器物損壞；且共犯所使用之兇器，客觀上足以使第三人感到畏懼，嚴重危害社會安全，故被告蕭富國、林耀庭、黃裕程本件行為之不法程度、情節非輕，均應依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑。　

　⒉爰審酌被告蕭富國、林耀庭僅因飲酒發生糾紛，不知理性溝通處理，竟邀約聚集被告黃裕程及多人到場，並施強暴行為，顯見其等自我情緒管理能力及尊重他人法益之法治觀念均待加強；兼衡被告蕭富國、林耀庭、黃裕程事後雖與告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒達成和解，然其等並未實際賠償告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒，且對於事發經過避重就輕，犯後態度難認良好；暨被告蕭富國、林耀庭、黃裕程之犯罪動機、目的、手段、情節及自陳之教育程度、工作、收入、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，就被告蕭富國、林耀庭、黃裕程分別量處有期徒刑1年、1年、10月等旨。以上科刑理由，茲予以引用。　

　㈢不適用刑法第59條規定酌減其刑

　　被告蕭富國、林耀庭、黃裕程聚集他人，分持滅火器、刀械、棍子等兇器，在緊鄰公眾通行之道路旁對告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒施暴，造成告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒受有傷勢非輕，亦引發鄰人關注，對公眾所造成之危險顯然增加，犯罪情節尚非輕微，是依被告蕭富國、林耀庭、黃裕程之犯罪情狀，並無特殊之原因及環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告蕭富國、林耀庭、黃裕程上訴意旨請求依第59條規定酌減其刑，要無可採。

　㈣原審量刑並無不當

　⒈刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。

　⒉原判決就被告蕭富國、林耀庭、黃裕程所犯之罪之量刑，業予說明理由如前，顯已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，核未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則。

　⒊被告蕭富國、林耀庭、黃裕程上訴意旨略以：其等因一時失慮而為本件犯行，衝突時間短暫，參與人數並未持續增加而難以控制，所生危害亦未擴及路過民眾；又其等已坦承犯行，並與告訴人蔡承恩及被害人楊啟軒達成和解，且須扶養親屬，有家庭負擔等語。其等所指上開各情，核屬犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、生活狀況等量刑因子之範疇，業經原審予以審酌及綜合評價，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，難認有濫用裁量權之情形。

　⒋本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，先由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍，經總體評估被告蕭富國、林耀庭、黃裕程之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、與被害人之關係、違反義務之程度等事由後，認此部分責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度區間；次從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑，經總體評估被告蕭富國、林耀庭、黃裕程之品行、生活狀況、智識程度等事由後，認此部分責任刑應削減至處斷刑範圍內之中度偏低區間；最後再從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑，經總體評估被告蕭富國、林耀庭、黃裕程之犯後態度、社會復歸可能性、修復式司法、刑罰替代可能性等事由後，認此部分責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。原審所量處之刑度屬於處斷刑範圍內之低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務就加重妨害秩序罪之量刑行情，屬於量刑裁量權之適法行使，自難指為違法或不當。此外，此部分於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，此部分所量處之宣告刑應予維持。被告蕭富國、林耀庭、黃裕程上訴意旨請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。

十一、被告謝惟丞、林耀庭經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林呈樵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁伶慈

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　15　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第150條

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。