裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第1883號民事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第一八八三號
原告甲○○訴訟代理人 李建民 律師被告乙○○
丁○○共同訴訟代理人 沈宏裕 律師複代理人己○○被告戊○○
丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國九十三年六月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、戊○○、丁○○應分別將原告所有坐落台北市○○區○○段一小段七八四地號土地上如附表所示編號一、二之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、戊○○、丁○○負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告戊○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告於民國七十年八月二十五日提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段七八四地號土地所有權全部（下稱系爭土地）設定新台幣（下同）三百萬元之第一順位抵押權予被告乙○○及訴外人 陳聰哲 （九十一年四月十日死亡，被告戊○○、丁○○為繼承人），向被告乙○○及陳聰哲借款三百萬元，被告乙○○及陳聰哲對原告之債權分別為十分之六、十分之四，存續期間自七十年十月二十五日起至七十一年七月二十四日止。該抵押權所擔保之債權請求權消滅時效為十五年，且自七十一年七月二十四日即得請求，惟被告迄至原告起訴時，均未請求，亦未行使抵押權，故消費借貸之請求權因十五年間不行使而消滅，其對於系爭土地之抵押權，亦因逾五年之除斥期間而消滅，爰依繼承、物上請求權之法律關係，請求被告乙○○、戊○○、丁○○塗銷系爭土地如附表所示編號一、二之抵押權之登記等語。並聲明：被告乙○○、戊○○、丁○○應分別將如附表所示編號一、二之抵押權登記塗銷。
（二）原告另於七十一年九月十日提供系爭土地設定一百萬元之第三順位抵押權予訴外人 楊佩蘭 （已歿），存續期間自七十一年九月九日起至七十二年三月八日止。因楊佩蘭對原告之主債權已因十五年間不行使而消滅，且抵押權亦因除斥期間之經過而消滅，因楊佩蘭已於八十九年六月十七日死亡，其繼承人為被告丙○○與訴外人 陳曉華 （原名 楊曉華 ），因陳曉華於九十一年六月三日為被告丙○○收養而喪失對楊佩蘭之繼承權，為此，依繼承、物上請求權之法律關係，求為判命被告丙○○塗銷附表所示編號四之抵押權登記等語。並聲明：被告丙○○應將如附表所示編號三之抵押權登記塗銷。
三、被告乙○○、丁○○則以：被告乙○○及陳聰哲於八十一年初接獲本院八十年度民執字第九四八四號執行事件通知，即以書狀聲明參與系爭土地之強制執行分配，迄至八十九年底始接獲執行處通知，抵押權拍賣執行程序因無人應買正式終結。是系爭抵押權所擔保之消費借貸債權請求權消滅時效，於八十一年初被告乙○○及陳聰哲參與分配即中斷，並自前開強制執行程序終結日起即八十九年底重新起算，故被告乙○○、丁○○對於原告之消費借貸請求權並未因時效完成而消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、關於被告乙○○、戊○○、丁○○部分：原告主張其於七十年八月間向被告乙○○及陳聰哲借款三百萬元，並於同年月二十五日提供系爭不動產，設定三百萬元之第一順位抵押權予被告乙○○及陳聰哲，擔保前開債權之清償，存續期間自七十年七月二十五日起至七十一年七月二十四日止，陳聰哲於九十一年四月十五日死亡，被告戊○○、丁○○為其繼承人等情，業據其提出土地登記謄本、七頁），且為被告乙○○、丁○○所不爭執，堪信為真。本件兩造所爭執者在於，被告於八十一年間參與本院八十年度執字第九四八四號強制執行分配，有無「中斷」時效之進行？系爭債權請求權消滅時效，是否應自八十九年底重行起算？
（一）按時效因請求而中斷，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後六個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷。（最高法院六十七年台上字第四三四號判例參照）。而同條第一項第一款所稱之請求，並無需何種之方式，祇須債權人對債務人發表請求履行債務之意思，即為已足。故時效因強制執行之聲請撤回而視為不中斷者，如債權人之聲請狀或其他執行法院所發令債務人履行債務之文書，經送達於債務人之時，即應視為債權人已對債務人為履行之請求，且於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為債權人得自該強制執行程序終結之翌日起六個月內另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力。
（二）系爭土地於八十年間因第三人聲請拍賣，經本院執行處於八十年十二月二十四日通知被告乙○○及陳聰哲等抵押權人，是否願意實行抵押權，被告乙○○及陳聰哲於八十一年一月六日具狀聲明參與分配，本院執行處則分別於八十一年二月二十八日、三月二十七日、四月二十四日拍賣，嗣因無人應買視為撤回強制執行終結在案等情，有卷附執行處通知、參與分配聲請狀足參（見本院卷第三十八至四十五頁）。被告乙○○及陳聰哲聲明參與分配既係實行債權之意，則本院於前開拍賣公告上載明被告乙○○及陳聰哲為參與分配之債權人，並將拍賣公告及拍賣通知送達原告，應視為已對原告為履行之請求，於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續。惟前開執行事件業因公告三個月無人應買而視為撤回聲請終結在案，本院執行處並於八十九年十月二十七日將前開事實通知被告乙○○及陳聰哲，同時退還抵押權設定契約書、他項權利證明書及借據，此有執行處通知函足參（見本院卷第四十五頁），被告乙○○及陳聰哲欲保持其時效中斷之效力，依前開說明，應自該強制執行程序終結之翌日起六個月內另行聲請強制執行，被告乙○○、戊○○、丁○○既未能於強制執行程序終結後，於六個月內再聲請強制執行，其消費借貸之消滅時效，依民法第一百三十條規定，視為不中斷。被告乙○○、丁○○辯稱系爭請求權時效自八十九年重新起算云云，並無可取。
（三）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。被告乙○○、戊○○、丁○○對原告之債權自七十一年十月二十五日即得請求，其消滅時效自七十一年十月二十五日起算至八十六年十月二十四日完成，被告乙○○、戊○○、丁○○未於消滅時效完成後五年內實行抵押權，依前開規定，其對於系爭土地之第一順位抵押權，已因除斥期間經過而消滅。
五、關於被告丙○○部分：
（一）按繼承，因被繼承人死亡而開始，為民法第一千一百四十七條所明定。查楊佩蘭於八十九年六月十七日死亡，其繼承人為被告丙○○、陳曉華，此有本、繼承系統表足參（見本院卷第十七至十八頁），依前開規定，楊佩蘭之遺產於八十九年六月十七日時，由被告丙○○及陳曉華繼承，雖陳曉華於九十一年六月三日為被告 陳淑鈞 收養，惟不影響其已取得之繼承權，原告主張陳曉華因為被告丙○○收養，而喪失對楊佩蘭遺產之繼承權，洵屬無據。
（二）原告請求楊佩蘭之繼承人塗銷系爭土地第三順位抵押權登記，其訴訟標的對於楊佩蘭之繼承人全體必須合一確定，故應以楊佩蘭全體繼承人一同起訴或一同被訴，其當事人適格之要件，始無欠缺。楊佩蘭之繼承人為被告丙○○及陳曉華，已如前述，原告依繼承及物上請求權之法律關係，請求塗銷系爭土地第三順位抵押權，應以被告丙○○、陳曉華為共同被告，其當事人始為適格，原告以陳曉華被收養，喪失對楊佩蘭之繼承權，單以被告丙○○起訴，其當事人顯不適格。
六、綜據右述，原告主張被告乙○○、戊○○、丁○○對於系爭土地之第一順位抵押權因除斥期間經過而消滅，請求被告乙○○、戊○○、丁○○分別塗銷系爭土地如附表所示編號一、二所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。而其請求被告丙○○塗銷系爭土地如附表編號三所示之第三順位抵押權登記，因當事人不適格，不應准許，應予駁回。
七、原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
民事第五庭法官吳素勤正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月八日
書記官曾寶生