裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第684號裁定
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：兵役
臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第684號原告 戴永龍 被告國防部代表人 嚴明 （部長）訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 陳沁榆 律師上列當事人間兵役事件，原告不服行政院中華民國103年3月20日院臺訴字第1030126587號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）102年7月29日具文致被告，請求被告釋明88年廢止之陸海空軍士官服役條例施行細則第20條第2款所指軍士職務者之身分範圍、資格認定標準及法源依據，經被告所屬資源規劃司102年8月1日國資人力字第1020003061號函【下稱系爭函文（一）】復原告，以所詢軍事職務者之法源依據一案，係國民政府於24年間公布施行之陸海空軍士兵等級表所訂，陸海空軍各兵科之下士、中士、上士均稱為軍士，另為提高其素質與身分，於43年修訂兵役法時，將軍士役修正為士官役。嗣原告就前述軍士職務疑義，再於
102年8月至9月間迭次函請被告釋疑，經被告所屬資源規劃司先後以102年8月23日國資人力字第1020003347號【下稱系爭函文（二）】、102年9月5日國資人力字第1020003489號【下稱系爭函文（三）】、102年9月14日國資人力字第1020003616號【下稱系爭函文（四）】及102年9月25日國資人力字第1020003708號【下稱系爭函文（五）】函復原告，略以所詢軍士職務疑義一案，依被告於44年間令頒之陸海空軍士官任用規則第1條規定，凡合於陸海空軍士官服役規則之規定服士官役者，按其所具專長依本規則任用之。
次依陸海空軍士官服役規則第3條規定，士官役以按考選及甄選之規定選取，受規定之士官教育，期滿合格者服之。另依現行陸海空軍軍官士官服役條例規定，所稱士官，係指常備士官、預備士官。常備士官役，以適齡男子或現役或後備之士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備士官教育，期滿合格者服之。預備士官役，以符合規定資格人員，依志願考選，完成預備士官教育合格者服之。又被告就所詢事項業經多次回復，依行政程序法第173條規定，如原告爾後未提出新事證，被告得不予處理等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依司法院釋字第455號解釋意旨，原告請釋義88年廢止之陸
海空軍士官服役例施行細則第20條第2款之規定，在此「軍士（職務者）」屬（非軍職人員）之「身分認定」。陸海空軍士官服役條例施行細則是軍人員服役期間之基礎規範。原告92年退伍時「退伍證明書（行政處分書）」，聯合勤務總司令部（下稱聯勤總部）未依陸海空軍士官服役條例施行細則第20條第2款規定，未將原告（48年3月1日至54年7月
1日轉任勞工前）依軍用文官任用暫行條例進入軍工廠服務，「身分」為「軍用文職技工」擔任「陸軍，上士（職務）時」稱之謂「軍士（職務者）」年資與「再入營士官」年資合併計算。經原告10餘年之查證，聯勤總部未將原告「軍士（職務者）」年資合併計算，均因被告所屬資源規劃司未說明清楚「軍士（職務者）」（非軍職人員）「身分認定」，致使原告軍職「退伍金、退休俸」權利嚴重受損。
㈡原告於102年8月29日以存證信函請釋義「軍士（職務者）」
（非軍職人員）之身分認定，與被告書信往來共11次，除系爭函文（一）函覆略以：「一、……陸海空各兵科之『下士、中士、上士』均稱為『軍士』。」及系爭函文（二）函覆說明第3點第4段略以：「（四）……23年始降低『士官』為『軍士』，致使『軍士』地位及待遇，不若警察及文職機關工友，精神物質亦不若人……爰於43年將兵役法『軍士役』修正為『士官役』以提高其素質與身分。」在此即證明23年至43年期間，軍中確實有「軍士役」之（軍職人員）在軍中服務，軍士役之（職務為下士、中士、上士）。在23年至43年此期間，時逢抗日及內亂時期，出現戰力空隙，為彌補軍士役兵力不足，國民政府確實在29年頒訂施行軍用文官任用暫行條例，向民間招募（非軍職人員）代理「軍中文職工作」，其身分為軍用文職人員，在軍中執行軍士役之職務。
被告所屬資源規劃司僅須至被告檔案室調閱即知。然而被告所屬規劃資源司所答均是兵役法及現役軍職人員法規條文。
㈢經查：銓敘部85年6月10日公布國軍編制外或臨時聘雇人員
年資准予併計公職退休查註作業規定，實施對象略以：「現任公務人員於民國60年5月29日（前）曾服務國軍單位……。」卻遭被告所屬人力司（現被告所屬資源規劃司）89年3月15日鍊銪字第8900003721號函說明第二點略以：「二、針對目前仍任公職且為60年5月30日（以後）……。」。明顯銓敘部規定係60年5月29日（前），而被告所屬人力司更改為60年5月30日（以後）。將○○廠【 蕭啟財 等5人（60年
5月30日『以後』之軍工廠員工年資），6年6個月至2年
6個月不等之年資與『軍官年資』合併計算在案。】同行政單位被告所屬人力司開立，同屬解釋函，卻不同命運，一個年資併計，一個無法律效力，明顯不符合比例原則。再者，原告請釋軍用文職人員一詞，經被告所屬人力司101年5月
8日國力規劃字第1010001639號函復說明略以「一、……所稱之軍用『文官』……由於渠等人員雖穿著軍服，但未經任官……於48年12月21日廢止，『自此軍中即不再有軍用文職人員。』」明顯解釋不符法規，依51年6月15日被告令頒國軍聘雇人員管理規則第3條略以：「本規則所稱聘雇人員……而未具現役軍人或（文官身分者）……。」在此所指「文官」即是「軍用文職人員」。原告去電糾正被告所屬人力司。被告所屬人力司即於101年5月17日函復說明：「一、本司101年5月8日國力規劃字第1010001639號書函諒悉。」。綜上可知，明顯被告所屬資源規劃司（原被告所屬人力司）未盡本身職責，將國家恩給軍職人員退伍金、退休俸之權利，全憑個人喜好，明顯違背行政程序法。
㈣原告48年3月1日至54年7月1日轉任勞工前，依被告61年12月
2日（61）人字第0842號函說明係具軍人身分，此期間原告未領退伍金、退休俸亦未追補54年7月1日前未加入勞保之年資補償勞退金事宜，其年資即應與79年12月1日再入營現役「軍職年資」合併計算，原告於92年7月1日退伍時，依法提起行政救濟。被告卻在法庭說謊、偽造證據致使原告為求真相疲於奔命十餘年，卻不得要領。證明如下：
⒈偽造：原告於48年3月1日進軍工廠時填寫「學徒自願書」，
此自願書非原告本人簽名（原告當時尚未滿14歲如何簽寫如此「圓潤」筆跡，並且未填寫年、月、日。
⒉變造：被告明知原告於48年3月1日進軍工廠，卻在法庭上呈
遞軍備局，以會簽單方式變造原告係依51年方成立施行之國軍聘雇人員管理規則內訂編制外臨時工人身分為勞工，不符合再入營「軍職」年資併計，豈能用當時尚未施行之法條來追溯身分之理。
⒊說謊：軍中有專業職掌承辦軍職退伍事宜行政作業人員。94
年2月24日本院開言詞辯論庭，法官詢問被告：「88年6月16日廢止前之陸海空軍士官服役條例施行細則第20條第款規定所稱『曾任軍士職務者』，何意﹖」。被告答辯：「應係指曾經具有『士官』，『士兵』身分再入營者」。」。此可顯見被告說謊，陸海空軍士官服役條例施行細則在同一法條（第20條）第1款時，已規定「士官」、「士兵」役年資合併計算後，重複用第2款條文再規定一次「士官、士兵年資合併計算」。明顯違背常規。況且本款「軍士（職務者）」沒有（役）即屬「非軍職人員」僅只在「軍中」擔任「軍士役人員」之職務者稱之謂「軍士（職務者）」。
㈤原告年資如下：
⒈原告軍職年資計算方式，首先得說明原告79年即改制軍職士
官，依法適用當時執行中於88年廢止之「陸海空軍士官服役條例施行細則」內第20條屬士官年資計算條文。陸海空軍士官服役條例施行細則第20條內所指「軍士（職務者）」，身分名詞既是被告擬訂，僅須寫存證信函請被告專業釋義行政單位代為查閱即知：國軍在23年至43年施行軍士役期間，時逢抗日及內亂時期，在此出現戰力空隙，為彌補軍士役兵力不足，國民政府確實在此期間即26年公佈29年施行之軍用文官任用暫行條例，向民間招募渠等（非軍職人員）進入軍中，擔任軍職人員文職工作，身分為軍用文職人員，僅只在軍中執行「軍士役」之（職務「下士、中士、上士」者）稱之謂「軍士（職務者）」。並有各軍種總部核發之視同退伍證明書為憑據。即能證明被告當初擬訂陸海空軍士官服役條例施行細則規定內所指「軍士（職務者）」，身分名詞確屬依「軍用文官任用暫行條件」進入軍中服務者，身分為軍用文職人員擔任軍士役之（職務上士、中士、下士者），稱之謂「軍士（職務者）」無誤。
⒉原告於79年經聯勤第○○廠轉任軍職「士官（前）」，被告
早於77年即命令聯勤總部指示：改制人員役期宜照（當時執行中）於88年廢止之陸海空軍士官服役條例施行細則予以律定。
⒊依當時執行之陸海空軍士官服役條例施行細則第20條第2款
之規定，經被告所屬參謀本部人事參謀次長室函釋：僅須在軍事單位擔任下士、中士、上士之職務者，均稱之謂軍士（職務者）。再依被告82年12月30日（82）吉嘉字第13107號令頒「早期軍事工廠人員」符合領取（上士至二等兵）之視同退伍證明書法規條文，即能證明渠等（非軍職人員）身分為軍用文職技工，在軍工廠服務時，確實擔任軍士役之職務。
⒋原告自48年3月1日進軍工廠起，即未離職。依軍工廠92年核
發原告之軍用文職技工證明書，且依此證明書，依法轉任公務人員或軍職軍官年資均得合併計算。而原告轉任低階士官年資卻不能合併計算，明顯違背比例原則。再者，符合申請視同退伍證明書資格之證明文件同時開立予原告，被告所屬聯合後勤司令部核發軍文技工視同退伍證明書名冊內載明：
「前60兵工廠，陸軍，上士，戴永龍……。」字樣，與訴外人 周均喜 與原告同時於48年3月1日進入軍工廠服務，當時身分及職務均相同，直到周均喜於63年9月17日離職均無改變。周均喜83年2月17日向軍工廠提出申請視同退伍證明書，軍工廠即於83年4月20日核發周均喜視同退伍證明書，其內容與原告同樣載明：「查陸軍，上士，周均喜……」。即證明原告與周均喜在63年前同時在軍工廠擔任「陸軍，上士」之（職務者）。即符合「軍士（職務者）」「身分認定」。
依法即能證明原告於48年3月1日至54年7月1日轉任「勞工」前依軍用文官任用暫行條例進入軍工廠服務，身分為軍用文職技工擔任「陸軍，上士」之「職務」，稱之謂「軍士（職務者）」年資，得與79年再入營「軍職士官」年資合併計算。
㈥綜上所述，聲明求為判決：
⒈訴願決定、系爭函文（一）、系爭函文（二）、系爭函文（三）、系爭函文（四）及系爭函文（五）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。又依其情形，且無法補正，行政法院應以裁定駁回之。
（二）經查：原告於102年7月29日具文致被告，請求被告釋明88年廢止之陸海空軍士官服役條例施行細則第20條第2款所指軍士職務者之身分範圍、資格認定標準及法源依據，經被告所屬資源規劃司以系爭函文（一）復原告略以：「主旨：台端所詢『軍士職務者』之法源依據一案，復請查照。說明：一、查24年1月10日國民政府公佈施行之『陸海空軍士兵等級表』所訂，陸海空軍各兵科之下士、中士、上士均稱為軍士。另為提高其素質及身分，於43年修訂兵役法時，將『軍士役』修正為『士官役』。……」等語（見本院卷第26頁）。嗣原告就前述軍士職務疑義，再於
102年8月至9月間迭次函請被告釋疑，經被告所屬資源規劃司先後以系爭函文（二）復原告：「主旨：有關台端所詢軍士職務疑義一案，復請查照。說明：一、復台端10
2年8月3日大寮郵局000118號存證信函。二、本部人力司前101年9月19日國力規劃字第1010003511號函台端略以：依24年1月10日國民政府公布施行之『陸海空軍士兵等級表』所訂，陸海空軍各兵科之下士、中士、上士均稱為軍士。另為提高基層幹部之地位與待遇，於43年修訂兵役法時，將『軍士役』改『士官役』在案，諒悉。三、另就當年制定『軍官士兵任官條例』，有關建立士官制度之立案精神說明如后：(一)軍隊中戰鬥之指揮、實作之指導，均以軍士是賴，且以現代科學進步，軍中武器、器械、器材等日新月異，精細繁多，亦賴軍士為骨幹，以教導及指揮兵卒。(二)軍隊軍士之技能各有其專長，而全部軍職專長中軍士之專長幾及一半，且是項軍士專長非初中畢業以上之學校，不能學習，茍如以往之以老兵不加教育即升軍士，已不合現代軍中之需要。(三)在人力總動員建立後備兵員中之預備軍士，係以高中畢業學生軍訓期滿考核及格者任之。(四)在我國革命初期，對於『軍士』已列為『士官』，至23年始降低『士官』為『軍士』，致使軍士之地位及待遇，不若警察及文職機關之工友，精神物質亦不若人，將何以提高士氣。爰於43年將兵役法區分之軍官佐役、軍士役、兵卒役，修正為軍官役、士官役、士兵役，以提高其素質及身分。四、再查32年3月15日『兵役法』第2條規定，兵役分為國民兵役常備兵役2種，第7條規定，常備兵役現役以男子年滿20歲之翌年，經徵兵檢查合格，徵集入營者服之，為期2年，但步兵之軍士及特種兵特業兵為期3年。另35年10月10日修正公布之『兵役法』第28條規定，海空軍之兵役除適用本法之一般規定外，凡適用常備兵現役，其體力智力合於海空軍軍官佐役、軍士役、兵卒役時，得儘先以志願徵集之。五、上述即為我國士官制度建立經過，另依現行『陸海空軍官士官服役條例』規定，所稱士官，係指常備士官、預備士官。區分如次：(一)常備士官役，以適齡男子或現役或後備之士兵，依志願考取軍士校院或國內外同等學校，完成常備士官教育，期滿合格者服之。(二)預備士官役，以下列人員，依志願考選，完成預備士官教育合格者服之：1.高級中學以上或同等學校畢業或具有同等程度者。2.曾服常備兵現役期滿，成績優良者。3.曾服補充兵現役期滿，成績特優者。4.專門技能人員，具有軍中所需專長者。5.國民中學或同等學校畢業，或現役優秀士兵考入軍士校院或士官訓練班者。有前項第1款或第4款人員，以國防軍事上有必要時，得依法徵集、召集入營，施以預備士官教育，服預備士官現役；第五款人員，應服一定期間之現役。現役優秀士兵，於戰場任命為士官者，得逕服預備士官現役。……」等語（見本院卷第29頁）、系爭函文（三）復原告：「主旨：台端函詢軍士職務疑義一案，復請查照。說明：一、復台端102年8月13日鳳山過埤郵局000097號存證信函。二、有關台端對行政法令查詢事項，本部以多次回復在案，依『行政程序法』第173條第2款規定，爾後若無提出新事證，本部將不再回復。」等語（見本院卷第32頁）、系爭函文（四）復原告：「主旨：台端函詢軍士職務疑義一案，復請查照。說明：一、復台端102年
9月7日大寮郵局0000000號存證信函。二、本部人力司前101年9月19日國力規劃字第1010003511號函及資源規劃司102年8月23日國資人力字第1020003347號函復台端略以：依24年1月10日國民政府公布施行之『陸海空軍士兵等級表』所訂，陸海空軍各兵科之下士、中士、上士均稱為軍士。另為提高基層幹部之地位與待遇，於43年修訂軍役法時，將『軍士役』改『士官役』在案，諒悉。三、再查44年1月27日本部令頒『陸海空軍士官任用規則』1條規定，凡合於陸海空軍士官服役規則之規定服士官役者，按其所具專長依本規則任用之。又查『陸海空軍士官服役規則』第3條規定，士官役以按下列規定選取，受規定之士官教育，期滿合格者服之。一、考選：役齡男子，或常備兵，補充兵，國民兵，依志願考選者。二、甄選：在營現役兵，依規定按服役成績，學術，技能甄選者。……」等語（見本院卷第34頁）、系爭函文（五）復原告：「主旨：台端函詢『軍士職務』疑義一案，復請查照。說明：一、復台端鳳山過埤郵局102年9月18日第000101號存證信函。二、有關台端所詢『軍士職務』、『軍用文職人員』等疑義案，本部以多次回復在案，諒悉。依『行政程序法』第173條規定，爾後若無提出新事證，本部得不與處理。」等語（見本院卷第37頁）。本院觀諸系爭函文（一）至系爭函文（五）之內容，實係被告所屬資源規劃司就原告所詢關於軍士職務者之身分範圍、資格認定標準及法源依據等事項所為答復，僅係法規解釋與說明，不因該解釋與說明而對原告生任何法律效果，揆諸前揭判例意旨，自非行政處分。惟原告仍對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定以系爭函文（一）至系爭函文（五）均非行政處分予以不受理決定，並無違誤，原告對之提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。
四、綜上所述，被告所屬資源規劃司所為系爭函文（一）至系爭函文（五），均非行政處分，是原告對非行政處分之系爭函文（一）至系爭函文（五）提起本件撤銷訴訟，核屬起訴不備其他要件，且不能補正，自難認合法，應予裁定駁回。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年7月3日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官楊得君法官許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國103年7月3日
書記官林淑盈