裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第837號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳明傳選任辯護人即義務辯護人 許永明 律師被告 葉錦 生指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1714號中華民國99年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第1312號、1595號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳明傳附表一所示之罪，及陳明傳、葉 錦生 附表二所示之罪，暨定應執行刑部分均撤銷。
陳明傳犯如附表一、二所示之販賣第一級毒品罪，共捌罪，均累犯，各處如附表一、二所示之宣告刑，應執行有期徒刑貳拾年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟貳佰玖拾元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
葉錦生 犯如附表二所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表二所示之宣告刑，應執行有期徒刑 陸年 ，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
其他上訴駁回（即陳明傳、葉錦生附表三原判決無罪部分）。
事實
一、陳明傳於民國95年間，因竊盜、毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第289號分別判處有期徒刑1年、10月，於96年3月28日確定，嗣經檢察官聲請減刑，經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第1558號裁定減刑為有期徒刑6月、5月，並定其應執行刑9月，於96年8月3日確定，於97年2月15日縮刑期滿執行完畢。葉錦生於00年間，因傷害致死案件，經本院以83年度上更㈠字第122號判處有期徒刑8年，於83年7月31日確定，復於83年間因妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院以83年度訴字第661號判處有期徒刑3月，於84年3月31日確定，上開二案接續執行，刑期應至92年3月5日執行完畢，於87年9月3日假釋出監，其於假釋期間之91年間，因偽造有價證券案件，經本院以92年度上更㈠字第284號判處有期徒刑3年2月，經最高法院於92年12月11日上訴駁回確定，其前開所犯傷害致死、妨害自由案件假釋經撤銷，應執行殘刑，並與其所犯偽造有價證券案件接續執行4年2月又26日，於97年3月3日假釋出監，於97年10月13日縮刑期滿執行完畢。
二、陳明傳、葉錦生2人因曾同在臺灣臺南監獄服刑而結識，出獄後仍保持聯繫。陳明傳、葉錦生於上開有期徒刑執行完畢後5年內，猶不知悔改，均明知 海洛 因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，陳明傳因已身有施用第一、二級毒品惡習，葉錦生（所犯附表一部分，經原審判處罪刑後，未據上訴而告確定）因己身有施用第二級毒品之惡習，惟並無正當之固定收入，為支應購買毒品之龐大支出，葉錦生另為解決其食宿問題，乃由陳明傳提供葉錦生食宿及金錢花用，陳明傳、葉錦生竟共同基於販賣以圖牟利之犯意聯絡，由葉錦生向陳明傳之不知情姪子 陳揚善 借用0000000000號行動電話（含SIM卡），由陳明傳提供其所販入之第一級毒品 海洛因 ，再由陳明傳在其位於臺南縣 學甲鎮 學甲寮77-4號住處販賣，或由葉錦生在其位於臺南縣學甲鎮學甲寮83號住處販賣，或由陳明傳及葉錦生提供上開行動電話號碼予購毒者，由葉錦生持用0000000000號行動電話作為與購買第一級毒品海洛因者之聯繫工具，並約定至臺南縣學甲鎮學甲寮1號土地公廟前交易之方式，販賣第一級毒品海洛因8次，其每次交易之對象、時間、地點、方式及販賣所得金額詳如附表一、二所示。嗣經警於98年8月2日下午3時許，在臺南縣學甲鎮學甲寮1號之福德正神廟前，因葉錦生行跡可疑進行盤查時，陸續有 陳武雄 、 林家榮 、 張良進 、 陳祈隆 、 陳學義 陸續到場欲向葉錦生購買海洛因，始循線查悉上情。
三、案經臺南縣警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經被告、辯護人、檢察官於準備程序均同意採為證據（見本院卷第60、87頁），於本院審理時提示被告、辯護人、檢察官，均表示無意見（見本院卷第111、112頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、審判範圍：被告陳明傳對於附表一販賣第一級毒品原判決有罪部分提起上訴，檢察官對於被告陳明傳、葉錦生附表二、三所示販賣第一級毒品原判決無罪部分，提起上訴。被告葉錦生對於附表一所示販賣第一級毒品原判決有罪部分，則未聲明上訴，亦未據檢察官提起上訴，被告葉錦生所犯附表一所示販賣第一級毒品原判決有罪部分已告確定，是本件審判範圍為被告陳明傳就附表一所示販賣第一級毒品原判決有罪部分，及被告陳明傳、葉錦生就附表二、三所示販賣第一級毒品原判決無罪部分，至被告葉錦生就附表一所示販賣第一級毒品原判決有罪部分，則不在本院上訴審理之範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告陳明傳矢口否認附表一、二所示販賣第一級毒品海洛因犯行，被告葉錦生否認附表二所示販賣第一級毒品海洛因犯行，被告陳明傳辯稱：我與葉錦生在監所相識，出獄後，有一天來葉錦生到我家，說他涉犯開槍事件，向我借住幾天，之後他就住在我家，葉錦生販賣毒品之事，我均不知情，我除了認識陳武雄以外，不認識張良進、林家榮、陳祈隆、陳學義等人，但我並未販賣毒品予陳武雄，亦未與葉錦生共同販賣毒品予陳武雄、張良進、林家榮、陳祈隆、陳學義，葉錦生因為遭我母親趕走，懷恨在心，將販賣毒品罪責推給我，以換取其自身獲得減刑，其所言不能採信云云；被告葉錦生則辯稱：我並未於附表二所示時、地販賣海洛因予陳學義、陳祈隆云云。
三、被告陳明傳如附表一、二所示之各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，經調查下列證據可證明屬實：
㈠附表一編號1、2、6被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生共同販賣海洛因予證人張良進部分：
⑴共犯即同案被告葉錦生於附表一編號1、2、6所示時間、地
點、方式，出面販賣海洛因予證人張良進之事實，業據證人張良進於警詢中供述：我於98年8月2日下午4時10分許，在臺南縣學甲鎮學甲寮1號福德正神廟前，因形跡可疑為警盤查，我是要購買海洛因，我以0000000000號行動電話撥打對方0000000000號電話連絡後，約定上開地點，至該處等候原欲購買海洛因，但尚未交易就被警方攔檢盤查等語（見警卷第39頁）；於偵訊中證述：之前我有朋友用我的手機打給葉錦生購買海洛因，所以我才知道買海洛因可以打那個號碼向對方買，我不認識陳明傳，我都是先以我的0000000000號電話撥打對方電話聯繫後，再約在學甲鎮應公廟前交易，為警查獲當天如98年8月2日早上8點多及98年7月28日早上及晚上，我都是先打電話和他約在應公廟，每次各向他買300元海洛因，是葉錦生一人與我交易，交易地點都是在應公廟，我與葉錦生並無仇恨糾紛等語（見98年營偵字第1312號卷第56頁），證人張良進於警詢及偵訊中之證述情節相符；又證人張良進為警查獲後，經採集其尿送檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，此有臺南縣警察局學甲分局採集尿液姓名對照表、 長榮 大學確認報告附卷可參（見98年營偵字第1312號卷第50-51頁），足見證人張良進確有施用海洛因之事實，益徵證明證人張良進上開證述屬實。
⑵共犯即同案被告葉錦生於警詢、及於偵訊及原審以證人身分
證述：我與陳明傳以前是獄友，我從98年7月10幾日去他的住處找他，並與他同住，0000000000號行動電話本來是陳明傳姪子「 善仔 」的，我向 陳明傳傳 姪子借來使用，陳明傳住處大約在7月下旬遭警察搜索，但沒有搜到東西，陳明傳怕被警察抓，所以叫購毒者和我聯絡，且說不要在家裡交易，要約在外面，叫我去附近的學甲寮83號居住，我們2人每天都在學甲鎮學甲寮坐，我再當面跟他說，他事先會拿海洛因給我保管，我接到購毒者電話後，直接帶毒品出面交易，再將販賣所得拿回來給他，他則提供我免費吃住，偶爾給我錢花用，我較常施用安非他命，久久一次施用海洛因，對於附表一、二之犯罪事實均認罪等語（見警卷第9-11頁、98年營偵字第1312號卷第19-20頁、原審卷第69、112-122頁），復對照共犯即同案被告葉錦生所持用0000000000號行動電話門號之通聯紀錄可知，於98年7月28日上午9時9分、11分、下午7時27分、33分、41分時，以及8月2日上午8時37許，確有證人張良進所持用0000000000號行動電話與其聯繫之通聯紀錄（見98年度營偵字第1312號卷第40頁；另98年7月28日通聯紀錄部分，則見同卷內之通聯紀錄─未編頁數），並有共犯即同案被告葉錦生所持用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證；堪信共犯即同案被告葉錦生上開證述情節與事實相符。
⑶按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96台上1029號判決意旨參照）。
再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年台上字第1041號判決意旨參照）。
本院依上開調查證據之結果參互勾稽，證人張良進之指證並無瑕疵，且有共犯即同案被告葉錦生之證詞及上開各項調查所得之證據補強，證堪認被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生共同於附表一編號1、2、6所示時間、地點、方式，由同案被告即證人葉錦生出面販賣海洛因予證人張良進，應可認定。
⑷至共犯即同案被告葉錦生雖於偵訊中陳稱：我印象中張良進
都是直接和陳明傳聯絡，但陳明傳好像也有叫我拿給他，但我現在記不清楚了等語（見98年營偵字第1312號卷第85頁）；於原審以證人身分證述：「（問：起訴書附表編號7、8（即本判決附表一編號2、3）張良進有無打電話給你？）我忘記了」等語（見原審卷第120頁），惟據共犯即同案被告葉錦生於警詢中供承：我從98年7月中旬開始幫陳明傳拿海洛因給購毒者交易，平均每天約交易30次左右，購毒者約有10幾人等語（見警卷第11頁），是共犯即同案被告葉錦生至有可能因其出面販賣毒品之對象及次數甚多，而無法逐一詳細記憶各購毒者迭次購毒時間、方式、數量、價格，此乃事理之常，尚不得僅因共犯即同案被告葉錦生於原審陳述其就此部分事實記憶不清楚，遽認共犯即同案被告葉錦生並未於附表一編號1、2、6所示之時間、地點、方式出面販賣海洛因予證人張良進。
㈡附表一編號3被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生共同販賣海洛因予證人林家榮部分：
⑴證人林家榮於警詢時證述：我是於98年7月31日（星期五）
傍晚19時許，自己1人在學甲鎮平和里學甲寮1號「土地公廟」旁，將海洛因摻入香煙後吸食，是『 興哥 』身旁的小弟介紹我與『興哥』認識並由小弟拿1小包海洛因給我試用，並留『興哥』的電話號碼給我，叫我如果要海洛因的話，可以撥打0000000000號電話向『興哥』購買，我拿到該給我試用之海洛因後，就馬上到「土地公廟」旁吸食…陳明傳就是『興哥』身旁的小弟，也就是拿海洛因給我試用之人，另一名男子警方提示該人為葉錦生（當場指認）就是販毒者『興哥』」等語（見警卷第27頁）；於99年8月2日第1次偵訊時證述：我於今日（即98年8月2日）下午4時許，向朋友 黃韋閔 借用其0000000000號手機撥打 生哥 0000000000號電話，我在電話中問他我要（海洛因），他就叫我到土地公廟，是有人留生哥的電話給我，說如果需要海洛因，可以跟這個人買，我今天（即98年8月2日）是第一次要跟他買海洛因，但7月31日那天生哥有送我一包海洛因，生哥是警詢中供我指認照片編號4之人（即葉錦生）等語（見98年度營他字第170號卷第40頁），是證人林家榮於警詢及第1次偵查中之陳述，或謂係被告陳明傳或謂係共犯即同案被告被告葉錦生於00年0月00日無償提供海洛因一包予其施用，其證人林家榮先後所述，已有不符，其上開證詞，是否可信，誠有疑義。
⑵共犯即同案被告葉錦生於附表一編號3所示時間、地點、方
式，由被告陳明傳出面販賣海洛因予證人林家榮之事實，業據證人林家榮於99年8月3日第2次偵訊時證述：1、2個月前，我的朋友帶我到學甲寮1間3、4層透天厝要買毒品，那次是我朋友要買，他自己進去，我在外面等，所以我知道在那裡可以購買毒品海洛因。98年7月31日下午5、6時左右，我獨自到該透天厝想買海洛因，當時有生哥及1名矮矮的男子在1樓客廳，矮矮的男子說1包要350元，後來矮矮的男子留一支生哥0000000000號電話給我，並說以後要買，直接打電話給生哥就好，不要親自跑來，所以我才於星期天（即98年8月2日為警查獲當日）打電話給生哥，並和他約在土地公廟前交易，被警查獲後，警察拿照片給我指認該名矮矮的男子，我才知道他叫「 傳仔 」，昨天我說第1次是他們送給我，是我說錯了，其實是我自己向生哥買的，我有拿350元給生哥等語綦詳（見98年度營他字第170號卷第72-73頁）；證人林家榮於原審行交互詰問時，於被告陳明傳之辯護人詰問時，就證人林家榮與共犯即同案被告葉錦生接觸次數、何人交付海洛因供其試用、何次接觸時試用、何次交易購買海洛因等情，雖然先後證述內容混亂，惟進一步細究證人林家榮於原審係證述：「（檢察官問：你是否知道穿綠色衣服的被告叫什麼名字？）我知道他叫做『生哥』」、「（檢察官問：你曾跟『生哥』購買毒品？）是的」、「（檢察官問：你如何得知可以跟他購買？）朋友介紹的」、「（檢察官問：你當時說是陳明傳跟你說如果要買毒品，可以找『生哥』，你於警詢的時候這樣陳述，是否實在？）實在」、「（檢察官問：所以這支電話是傳阿留『生哥』的電話給你的？）是的」、「（受命法官問：98年8月2日之前，去找過他們幾次？）第一次我跟別人去，第二次我自己去，第三次去的時候，打電話給生哥的時候，就被抓到了」、「（受命法官問：所以你說的第三次被查獲就是98年8月2日那次，而第一次是跟朋友去的？）是的」、「（受命法官問：你現在說的第二次是去何處？）去『生哥』他們住的地方」、「（受命法官問：你說有一位矮矮的男子，有留一支生哥的電話給你，你說的那位矮矮的男子，是否現在在庭，穿白衣服的被告陳明傳？）是的」、「（受命法官問：是否除了你剛剛所述第二次去他家之外，是否還有去土地公廟，而他有拿海洛因讓你試用，沒有收錢？）跟我去的是帶我去『生哥』那邊那個小弟，他跟『生哥』拿給我試用的」、「（受命法官問：所以這是第一次，你說和朋友一起去？）是的」（見原審卷第163-164頁，比對證人林家榮回答被告陳明傳之辯護人詰問時所稱「那時警察在問我的時候，起先他人（指被告陳明傳）不在那邊，是一個人帶我去找『生哥』拿的，那個人拿給我試用」（見原審院卷第158頁）、「（辯護人問：你到底購買幾次？）二次，我第一次去那邊購買的時候，那邊都有人，我才問他們」、「（辯護人問：第一次去是遇到陳明傳，還是遇到另外那位小弟？）都有，我都有遇到」、「（辯護人問：『生哥』是否在那邊？）是的」、「（辯護人問：那次你是否有買到？）有的，我第一次去買有買到」、「（辯護人問：第二次你去找『生哥』，那位小弟（指被告陳明傳）是否在那邊？）沒有，我去的時候沒有看到人，才跑去打電話給『生哥』，『生哥』叫我過去土地公廟，我去的時候，他們就全部都被抓了」等語（見原審卷第160-161頁），可知證人林家榮於被告陳明傳之辯護人在原審詰問時，係將其陪同友人前往購買毒品、與自己單獨前往購買毒品加以區分，亦即其對於辯護人詰問時回答之「第一次」購買，係指證人林家榮於98年7月31日單獨前往臺南縣學甲鎮學甲寮77之4號購得海洛因之該次交易而言，證人林家榮於辯護人詰問時回答之「第二次」購買，則為98年8月2日以電話聯繫共犯即同案被告葉錦生之後，前往土地公廟而為警查獲之當次而言，應可認定。經互核證人林家榮於98年8月3日第2次偵訊證詞及原審證述共犯即同案被告葉錦生於附表一編號3所示時間、地點、方式，出面販賣海洛因予證人林家榮等情節相符，且無顯然矛盾之處。又證人林家榮於98年8月2日下午3時53分許，確有以0000000000號行動電話聯繫被告葉錦生之通聯記錄（見98年度營偵字第1312號卷第43頁），核與證人林家榮於原審證述查獲當日即98年8月2日係因其前往共犯即同案被告住處未尋獲共犯即同案被告葉錦生，始以電話與共犯即同案被告葉錦生聯繫後，依約定前往土地公廟欲交易購買海洛因，並因而警查獲等情相符。又參酌證人林家榮為警查獲後，經採集其尿送檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，此有臺南縣警察局學甲分局採集尿液姓名對照表、長榮大學確認報告附卷可參（見98年營偵字第1312號卷第46-47頁），足見證人林家榮確有施用第一級毒品海洛因之事實，益徵證明其上開證詞非虛。
⑶共犯即同案被告葉錦生於警詢、及於偵訊及原審以證人身分
迭次證述：我與陳明傳以前是獄友，我從98年7月10幾日去他的住處找他，並與他同住，0000000000號行動電話本來是陳明傳姪子「善仔」的，我向陳明傳傳姪子借來使用，陳明傳住處大約在7月下旬遭警察搜索，但沒有搜到東西，陳明傳怕被警察抓，所以叫購毒者和我聯絡，且說不要在家裡交易，要約在外面，叫我去附近的學甲寮83號居住，他事先會拿海洛因給我保管，我接到購毒者電話後，直接帶毒品出面交易，再將販賣所得拿回來給他，他則提供我免費吃住，且偶爾給我錢花用，我較常施用安非他命，久久一次施用海洛因，對於附表一、二所示之犯罪事實均認罪等語甚詳（見警卷第9-11頁、98年營偵字第1312號卷第19-20頁、原審卷第
69、112-115頁）。⑷按刑事被告於審判中詰問證人，係藉由詰問程序之行使，使
法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，屬於被告重要之訴訟防禦權利，為憲法第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」以及對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。據此，刑事訴訟法設有「交互詰問」制度以落實上開刑事被告詰問證人之權利。所謂「交互詰問」，係指雙方依據刑事訴訟法第166條以次規定所為之「輪流盤問」，以辯明被證人指控為不利事項之供述證據，經由被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之憑信性，藉以發見實體之真實。從而，被告以外之人（尤其是具有共犯關係之共同被告）所為不利被告之陳述，除客觀上不能受詰問者外，即應踐行人證之調查程序，依詰問規則使被告確實有詰問該證人現在與先前陳述內容之瑕疵的機會，然後再比較其分別調查所得之供述證據，斟酌取捨而採為裁判之基礎（最高法院96年台上字第1041號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年台上字第7319號判決意旨參照）。本院綜合上開調查所得之證據，堪認證人林家榮於警詢及第1次偵查中之陳述，並不相符，顯有瑕疵，應無可採，惟其於第2次偵訊之證詞及原審證述情節相符，且有共犯即同案被告葉錦生之證詞及上開各項調查所得之證據補強，被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生於附表一編號3所示時間、地點、方式，由被告陳明傳出面販賣海洛因予證人林家榮，至可認定。至證人林家榮於原審就共犯即同案被告葉錦生提供海洛因供其試用之日期、提供試用海洛因該次係何人交付海洛因乙節，或因證人林家榮記憶不情，或因其陳述混亂，因而形成歧異，惟此部分事實既不在公訴人起訴範圍之內，且與附表一編號3之待證事實無涉，尚不影響本院就被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生共同於附表一編號3所示時間、地點、方式，由被告陳明傳出面販賣海洛因予證人林家榮之事實認定。
㈢附表一編號4、5被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生共同販賣海洛因予證人陳武雄部分：
⑴共犯即同案被告葉錦生於附表一編號4、5所示時間、地點、
方式，出面販賣海洛因予證人陳武雄之事實，業據證人陳武雄於警詢時供述：我是騎機車到學甲鎮平和里福德正神廟前，等待葉錦生拿海洛因來交貨給我吸食，葉錦生還沒拿來交貨，就被警方盤查帶回調查，我都是撥打0000000000號電話給葉錦生，今天（即98年8月2日）上午7時許，我騎機車到學甲鎮慈照宮前以公共電話撥打給葉錦生0000000000號手機，但手機沒通，我就親自到葉錦生住處，親自向他購買海洛因1包270元，我昨天上午7時許，有以我媽媽手機0000000000號撥打電話給葉錦生購買海洛因270元交易成功等語（見警卷第33-35頁）；於偵訊中證述：我先透過朋友認識陳明傳，陳明傳再介紹葉錦生與我認識，我並未向陳明傳買過海洛因，因為陳明傳一開始就叫我直接找葉錦生買海洛因，我找葉錦生後，葉錦生留電話給我，98年8月2日上午7點多，我先打公共電話給葉錦生，但沒有打通，我就直接到葉錦生住處向他購買約300元海洛因，葉錦生將海洛因交給我；98年8月1日上午6時55分許那次，是我在葉錦生住處外面向他購買約270元海洛因等語（見98年營偵字第1312號卷第62-63頁），是證人陳武雄上開警詢及偵訊中之證詞互核大致相符；又證人陳武雄為警查獲後，經採集其尿送檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，此有臺南縣警察局學甲分局採集尿液姓名對照表、長榮大學確認報告附卷可參（見98年營偵字第1312號卷第44-45頁），足見證人陳武雄確有施用第一級毒品海洛因之事實，益徵證明其上開證詞之真實性。
⑵共犯即同案被告葉錦生於警詢、及於偵訊及原審以證人身分
證述：我與陳明傳以前是獄友，我從98年7月10幾日去他的住處找他，並與他同住，0000000000號行動電話本來是陳明傳姪子「善仔」的，我向陳明傳傳姪子借來使用，陳明傳住處大約在7月下旬遭警察搜索，但沒有搜到東西，陳明傳怕被警察抓，所以叫購毒者和我聯絡，且說不要在家裡交易，要約在外面，叫我去附近的學甲寮83號居住，他事先會拿海洛因給我保管，我接到購毒者電話後，直接帶毒品出面交易，再將販賣所得拿回來給他，他則提供我免費吃住，且偶爾給我錢花用，我較常施用安非他命，久久一次施用海洛因，對於附表一、二所示之犯罪事實均認罪等語（見警卷第9-11頁、98年營偵字第1312號卷第19-20頁、原審卷第69、112-115頁），復對照共犯即同案被告葉錦生所持用0000000000號行動電話門號之通聯紀錄可知，於98年8月1日上午6時55分，確有證人陳武雄所持用0000000000號行動電話與其聯繫之通聯紀錄（見98年度營偵字第1312號卷第37頁），核與共犯即同案被告葉錦生上開證述情節相符，據此各情，本院依調查證據之結果，堪認被告陳明傳與同案被告即證人葉錦生共同於附表一編號4、5所示時間、地點、方式，由共犯即同案被告葉錦生出面販賣海洛因予證人陳武雄之事實，洵堪認定。
⑶證人陳武雄雖於本院審理中到庭結證：我沒有向陳明傳購買
海洛因，我是經由朋友介紹直接向葉錦生購買海洛因，陳明傳不在場，所以他不知道，陳明傳沒有叫我向葉錦生購買海洛因，也沒有留葉錦生的電話號碼給我，是我直接向葉錦生要電話號碼，我打電話去都是葉錦生接聽，警察作筆錄時，我因為葉錦生與陳明傳住在隔壁，我才說是陳明傳介紹我向葉錦生購買海洛因等語（見本院卷第115-116頁），惟查，證人陳武雄於本院審理中之證詞與其於警詢及偵查中所述既不相符，再參諸證人陳武雄於本院證述其係因被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生住在隔壁，所以才於警詢及偵訊中指證被告陳明傳介紹其向共犯即同案被告葉錦生購買海洛因乙節，然被告陳明傳住在學甲鎮學甲寮77-4號，共犯即同案被告葉錦生住在學甲鎮學甲寮83號，二人雖然住在鄰近，惟依常情判斷，若非被告陳明傳確有介紹證人陳武雄向共犯即同案被告葉錦生購買海洛，證人陳武雄當不致於僅因被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生住在鄰近，使證人陳武雄誤認被告陳明傳介紹其向共犯即同案被告葉錦生購買海洛因之可能，證人陳武雄上開證述，實與常情相違，自難憑採，證人陳武雄於本院之證詞，顯係事後迴護被告陳明傳之詞，且與事實不符，不足採信。
⑷又共犯即同案被告葉錦生於原審以證人身分證述：「（審判
長問：對於98年8月1日上午6時許，與98年8月2日上午7時許，你有無販賣毒品給陳武雄？）有的」，嗣又證述：「有一次陳武雄打電話過來，那次我跟陳武雄說我這邊沒有了，說我人在外面，叫陳武雄自己處理一下，之後過沒多久，陳武雄又打電話給我，他說他有去陳明傳的住處跟陳明傳拿了」、「好像是這兩次其中一次」等語（見原審卷第117-118頁）；是共犯即同案被告葉錦生證述證人陳武雄於98年8月1日上午6時許及98年8月2日上午7時許，好像其中有一次係向被告陳明傳購買海洛因云云，核與證人陳武雄上開於警詢及偵訊中之證述情節不符，然本院參諸共犯即同案被告葉錦生於警詢中供承：我從98年7月中旬開始幫陳明傳拿海洛因給購毒者交易，平均每天約交易30次左右，購毒者約有10幾人等語（見警卷第11頁），是共犯即同案被告葉錦生至有可能因為販賣毒品之次數甚多，購毒者甚眾，時日一久，無法逐一詳細記憶各購毒者迭次購毒時間、方式、數量、價格，此乃事理之常，惟其證述證人陳武雄確有向其購買海洛因之情節，並無不同，尚不得僅以共犯即同案被告葉錦生上開於原審中之證詞，遽認共犯即同案被告葉錦生並未於附表一編號4、5所示之時間、地點出面販賣海洛因予證人陳武雄。被告陳明傳辯稱其並未與共犯即同案被告葉錦生共同販賣海洛因予證人陳武雄，當屬事後卸責之詞，應無可信。
㈣附表二編號1、2被告陳明傳與被告葉錦生共同販賣海洛因予證人陳學義部分：
⑴證人陳學義於98年8月2日第1次警詢時證述：「（問：你今
日與 張嘉榮 至學甲鎮和平里學甲寮1號『福德正神廟』是否要去購買毒品？）不是。」等語（見98年度營他字第170號卷第18頁）；惟其於98年8月2日第2次警詢時改稱：「我是於98年7月30日19時許，在學甲鎮和平里學甲寮1號『福德正神廟』，向一名年約40幾歲的男子，以新臺幣1千元之價格購買一小包毒品海洛因」、「我只向他購買一次毒品海洛因而已」、「我約於半個月前開車經過該廟前時，發現該名男子正在與人交易買賣毒品，我有詢問該名男子要如何與他聯繫交易，該名男子就說，直接到該處找他就可以了，所以我才於98年7月30日19時許，直接到該福德正神廟要購買毒品海洛因時，就看見該男子在廟內，就直接與他交易了」、「（問：你今98年8月2日下午15時25分至上述地點「福德正神廟」欲作何事？）我到「福德正神廟」是準備要向我上次在該廟內販賣我毒品海洛因男子再次購買毒品海洛因施用，但還沒有交易，警察就已經在現場調查了」等語（見98年度營他字第170號卷第21-22頁）；於98年8月2日偵查中證述：「我在那裡打算向一名男子買海洛因，後來那個人沒有來，警察就來盤查我了」、「之前我就有看過有人和他在該處（即學甲寮1號福德正神廟）交易，那時候他有說，如果我需要的話就直接到廟這邊找他就可以，所以今天下午我才直接過去要找他買海洛因」、「我之前只有跟他買過一次而已，第二次就是今天，但今天下午沒買到就被查獲」等語（見98年度營他字第170號卷第26-27頁）；復於98年9月9日偵查中證述：「（問：與陳明傳、葉錦生是否認識？）不太熟。這2個人我都見過幾次而已，之前我開卡車經過學甲鎮的一家小土地公廟前，我有看到那邊有一些人在進行毒品交易的樣子，因為我有在施用海洛因，所以知道他們在幹什麼，當時我有向前表示要買，綽號龜團的陳明傳就跟我說，以後如果有需要的話，就直接到這個土地公廟向葉錦生購買，該次我有向他們買500元海洛因，是葉錦生『生仔』拿給我的」、「（問：之後你還向他們買過幾次海洛因？）大概2次左右，那2次我都是直接到該土地公廟等，生仔經過看到有人在那邊等，就會過來和我交易」等語（見98年營偵字第1312號卷第53-54頁）；是依證人陳學義於第1次警詢時初否認至查獲地點欲購買海洛因，嗣於第2次警詢中坦承其前往查獲地點確係欲購買海洛因，其曾於98年7月30日19時許，在學甲鎮和平里學甲寮1號『福德正神廟』，向一名年約40幾歲的男子，購買海洛因1,000元，但並未指證係向被告葉錦生購買；另於第1次偵查中證述其為警查獲時，先前販賣毒品予其之人沒有來，其就遭警察盤查云云，足見證人陳學義為警查獲後，本欲掩飾其購買海洛因及被告葉錦生販賣海洛因予伊之事實，是以證人陳學義上開關於向何人、何時購買海洛因，及購買海洛因之次數、金額，應係證人陳學義未據實陳述，導致其先後所述不完全一致。
⑵被告葉錦生於附表二編號1、2所示時間、地點、方式，出面
販賣海洛因予證人陳學義之事實，業證人陳學義於98年9月16日第2次偵訊中陳稱：「大概今年7月中旬左右。那次我開貨車經過土地公廟前看到陳明傳、葉錦生在和他人交易毒品，我有向前表示要買海洛因，比較矮的陳明傳跟我講，以後要買找葉錦生就好，當時我不知道他們的名字，那次我跟他們買500元海洛因，500元我是交給葉錦生，海洛因也是葉錦生交給我」、「（問：該次他們有無留聯絡電話給你？）沒有，他們說如果需要買，直接到土地公廟那邊等就好」、「被查獲前2、3天的晚上，我也是直接到土地公廟前等，葉錦生後來是開一台白色的車過來，那次我向他買1,000元海洛因」等語（見98年營偵字第1312號卷第65-1頁）；於原審結證：「我沒有記得很清楚，但是我知道我的東西（指海洛因）是跟葉錦生拿的」、「我跟葉錦生買了兩次」、「（辯護人問：一次多少錢？）500元」、「我是去跟葉錦生買的，我是有看到陳明傳」、「看到（陳明傳）一次而已」、「我要去買毒品的時候，我就有問他（即陳明傳），他叫我去找葉錦生」、「我跟葉錦生買了兩次」、「（審判長問：當時跟你說找葉錦生就好之人，是否在庭的被告陳明傳？）是的」、「（審判長問：你買了2次，每一次大概都買多少錢？）500元」、「（審判長問：有無買過1,000元？）有的」、「（審判長問：一次買500元，一次買1000元？）是的」、「（審判長問：500元的那次你拿了幾包？）1包」、「（審判長問：1000元的那次你拿了幾包？）2包）」、「（審判長問：出面的是否都是在庭穿綠色衣服的被告葉錦生？）是的」、「（審判長問：第一次500元交易的時候，陳明傳、葉錦生是否都有在場？）是的」、「我都在現場等，都沒有打電話」、「因為我開大貨車經過，看到他們一群人在那邊，我好奇就下車去看看什麼事情，結果他們是在交易毒品，我就問他們，因為那時我有在注射海洛因，我就問他們」等語（見原審卷第125-127頁），其先後證述情節大致相符，復參酌證人陳學義為警查獲後，經採集其尿送檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，此有臺南縣警察局學甲分局採集尿液姓名對照表、長榮大學確認報告附卷可參（見98年營偵字第1312號卷第80-81頁），足見證人陳學義確有施用第一級毒品海洛因之事實，益見其上開證詞之真實性。又被告葉錦生於偵訊中時供承：陳學義在偵查中供述於98年7月中旬向我購買海洛因500元，及於98年8月2日查獲前2、3天向我買1000元海洛因是實在的等語（見98年營偵字第1312號卷第84頁），且被告葉錦生在原審仍為認罪之表示（見原審卷第112頁），本院參酌上開調查所得之證據，堪認證人陳學義第2次偵訊及原審所為上開證詞，應與事實相符，自屬可信。
⑶至被告葉錦生於原審以證人身分結證時，或謂證人陳學義向
其購買海洛因時有打電話給伊；或謂要看到證人陳學義本人才知道云云（見原審卷第119頁），其所述固與證人陳學義證述其係直接至土地公廟前向被告葉錦生購買海洛因，並未撥打電話等情不符，惟本院參酌被告葉錦生於警詢中供承：我從98年7月中旬開始幫陳明傳拿海洛因給購毒者交易，平均每天約交易30次左右，購毒者約有10幾人等語（見警卷第11頁），是被告葉錦生至有可能因為販賣毒品之次數甚多，購毒者甚眾，且時日一久，無法逐一詳細記憶各購毒者迭次購毒時間、方式、數量、價格，此乃事理之常，惟其證述證人陳學義確有向其購買海洛因之情節，並無不同，尚不得僅以證人葉錦生上開證詞，遽認被告葉錦生並未於附表二編號
1、2所示之時間、地點出面販賣海洛因予證人陳學義。⑷又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險；販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。被告葉錦生於原審以證人身分證述：「（受命法官問：你說你交給別人的海洛因都是陳明傳拿給你的？）是的」、「大約都是（1包海洛因）350元，有的人身上剩下200多元，就算他200多元」、「500元就拿2包給對方」、「（受命法官問：
你的意思是每1包的重量都差不多？）是的，都是一樣」、「（受命法官問：你拿到之後有無秤重？）沒有」、「（受命法官問：所以你其實不知道每1包的重量是否一樣？）是的」、「（受命法官問：陳學義說他跟你買1包500元，到底是1包還是2包？）大約是2包」「（受命法官問：如果1000元呢？）3、4包」、「（受命法官問：陳明傳有無問說今天賣給何人賣多少？）沒有」、「（受命法官問：你的意思是反正陳明傳有看到錢就可以了？）是的」等語（見原審卷第121-122頁），是被告葉錦生就被告陳明傳交付予其販賣之海洛因，大致以每1包350元之價格出售，且被告陳明傳並未嚴格管制被告葉錦生販賣之價格，亦即被告葉錦生得以自行決定買賣價格，且以順利販出為主要目的，故被告葉錦生雖以2包500元之價格販賣海洛因予證人陳學義，與其平時每1包海洛因350元之價格不同，然被告葉錦生販賣海洛因之價格每1包從200多元至350元不等，已如上述，足見被告葉錦生出面販賣海洛因之價格，確有可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，而非採用固定價格，然被告葉錦生、陳明傳販賣海洛因之目的在於意圖營利，是以其販出之價格必較被告陳明傳販入出之價格為高，或以同一價格而減少海洛因之份量，而從中賺取差額利潤圖利，則被告葉錦生縱以2包500元、3、4包1000元之價格，販賣海洛因予證人陳學義，亦屬合理可能之販賣營利方式，被告葉錦生、陳明傳辯稱其並未共同販賣海洛因予證人陳學義，當屬事後卸責之詞，洵非可採。據此，堪認被告陳明傳與被告葉錦生於附表二編號1、2所示時間、地點、方式，由被告葉錦生出面販賣海洛因予證人陳學義，已足認定。
㈤被告陳明傳雖矢口否認與被告葉錦生共犯附表一、二所示販
賣第一級海洛因犯行，並以被告葉錦生因為遭我母親趕走，懷恨在心，將販賣毒品罪責推給我，以換取其自身獲得減刑，其所言不能採信云云為辯，經查：
⑴共犯即同案被告葉錦生於偵訊中結證：我從98年7月10幾號
才至陳明傳位於臺南縣學甲鎮學甲寮77之4號住處找他，同年7月下旬警察去搜索後，陳明傳就叫我去學甲鎮學甲寮83號住等語（見98年營偵字第1312號卷第19頁）；於原審證述：我於98年7月初，曾借住陳明傳位於臺南縣學甲鎮學甲寮77之4號住處，嗣為警查獲本案前約10日遷出至鄰近之學甲寮83號居住等情（見原審卷第113頁），核與證人 薛健峰 於原審到庭證述：學甲寮83號房子是我家人所有，陳明傳住家我家隔壁，我透過陳明傳認識葉錦生後，葉錦生說要借住我家幾天，找到房子就會搬出去，因為葉錦生與陳明傳關係不錯，所以我才讓葉錦生住等語（見原審卷第129頁），證人 謝江山 於原審證稱：我住在學甲鎮學甲寮86號，我曾在薛健峰住處見過葉錦生等語相符（見原審卷第165頁）；而被告陳明傳因涉嫌販賣毒品案件，經臺南縣警察局學甲分局向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請向臺灣臺南地方院聲請對被告陳明傳位於臺南縣學甲鎮平和里學甲寮77號之4住處核發搜索票，經臺灣臺南地方法院核准後，經警於99年7月23日執行搜索，未發現應扣押之物品等情，亦經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院98年度聲搜字第685號卷宗核閱屬實，核與被告葉錦生上開證述情節相符，足證被告葉錦生約於98年7月上、中旬曾與被告陳明傳同住於被告陳明傳位於臺南縣學甲鎮學甲寮77之4號住處，其後因被告陳明傳上開住處於98年7月23日遭警搜索，被告陳明傳始另覓被告陳明傳之鄰居即證人薛健峰位於學甲鎮學甲寮83號住處供被告葉錦生居住等情，應可認定。
⑵至證人薛健峰於原審到庭另證述：我於執行觀察勒戒時遇到
葉錦生，葉錦生叫我回來跟陳明傳說，為何陳明傳未幫他辦交保，以及葉錦生交保出來之後，為何陳明傳沒有去慰問一下，葉錦生並沒有提到要來些錢花用，我與葉錦生聊天時，葉錦生有說到「陳明傳的生死都在他的手上」，我轉述給陳明傳，陳明傳也回以「我的生死都在他手上」等語（見原審卷第129-130頁）；證人謝江山則結證：我曾在我家看電視時，聽過陳明傳、葉錦生在學甲鎮學甲寮83號對罵，但不知道他們是在何時對罵，亦不知他們為何對罵，也沒有注意他們對罵什麼等語（見原審卷第165-168頁），是依證人薛健峰、謝江山上開證詞，固可認定被告葉錦生在監執行時，且在未搬至被告陳明傳家中居住之前，已經與被告陳明傳有往來，被告葉錦生出監後，於98年7月上、中旬間先住在被告陳明傳家中，未久遷移至證人薛健峰家中居住時，被告陳明傳與被告葉錦生曾有對罵之情事，然證人薛健峰係因被告葉錦生和被告陳明傳關係不錯，始願供被告葉錦生借住其家，已如上述，參諸被告葉錦生之戶籍係在嘉義縣義竹鄉，其在借住被告陳明傳家中前，衡情應與臺南縣學甲鎮學甲寮並無地緣連結，若被告葉錦生與被告陳明傳確有生死宿怨，則被告陳明傳殊肯提供住處讓被告葉錦生與其同住，又若被告陳明傳於被告葉錦生搬出被告陳明傳住處後，曾與被告葉錦生發生嚴重衝突，則以證人薛健峰與被告陳明傳鄰居關係而言，衡情證人薛健峰亦不可能同意讓被告葉錦生繼續借住其家，是證人薛健峰、謝江山上開證述，尚難認定被告葉錦生係遭被告陳明傳之母親趕走，因而懷恨在心，將販賣第一級毒品海洛因之罪責推諉給被告陳明傳。
⑶在我國現行法制下，毒品交易受到極為嚴格之管制，非法從
事製造、運輸、買賣者，均面臨相當嚴厲之處罰，縱單純持有、施用之行為，亦構成犯罪。購買毒品施用或販賣毒品之人，為躲避執法機關偵查，衡情均係循施用、轉讓、購買所建立之網絡，與熟識、可信任之上下手進行交易。被告葉錦生於偵訊及原審審理時供承其大多施用安非他命，至被告陳明傳住處後，始少少施用海洛因，並無施用海洛因之前科紀錄等語（見原審卷第115頁），核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符（見本院卷第39-46頁），且被告葉錦生於本件為警查獲後採取之尿液檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有採集尿液姓名對照表、長榮大學確認報告可考（見98年度營他字第190號卷第19、22頁），足認被告葉錦生在本案為警查獲前，並非海洛因之長期施用者，惟有施用甲基安非他命之行為；再者，被告葉錦生並非臺南縣學甲鎮學甲寮之在地居民，則其於98年7月初、中旬起借住被告陳明傳家中，若非經由已屬當地海洛因交易網絡分子協助介紹，何以能夠在短短約10日左右，立即獲取當地之海洛因貨源及海洛因需求者，復參酌本院前開調查所得之同案被告即證人葉錦生上開於警詢、偵訊及原審以證人身分證述：陳明傳怕被警察抓，所以叫購毒者和我聯絡，且說不要在家裡交易，要約在外面，叫我去附近的學甲寮83號居住，我們2人每天都在學甲鎮學甲寮坐，我再當面跟他說，他事先會拿海洛因給我保管，我接到購毒者電話後，直接帶毒品出面交易，再將販賣所得拿回來給他，他則提供我免費吃住，偶爾給我錢花用等情，及證人林家榮前開於第2次偵訊及原審證述：陳明傳說1包海洛因350元，後來陳明傳留一支生哥0000000000號電話給我，並說以後要買，直接打電話等情；及證人陳武雄於警詢及偵訊中證述：陳明傳介紹葉錦生與我認識，陳明傳一開始就叫我直接找葉錦生買海洛因等情，由此益徵證明被告陳明傳確有與被告葉錦生共犯附表一、二所示販賣第一級海洛因之犯行無誤。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。則衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告陳明傳、葉錦生與證人張良進、林家榮、陳武雄、陳學義等人並無深交等情，倘非有利可圖，被告陳明傳、葉錦生絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可認定。
㈦被告陳明傳於本案查獲前，曾於83年間違反麻醉藥品管理條
例案件，經判處有期徒刑5月確定，於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑3年6月確定，於91年間因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治，於94年因施用第一級毒品海洛因，經判處有期徒刑8月確定，於95年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑10月減為有期徒刑5月，於95年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑10月確定，於98年間因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑1年確定；被告葉錦生於本案查獲前，曾於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑6月、7月等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31-46頁），本案查獲後，採集被告陳明傳之尿液檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有採集尿液姓名對照表、長榮大學確認報告可考（見98年度營他字第190號卷第20、23頁），被告葉錦生之尿液呈甲基安非他命陽性反應，詳如前述，足見被告陳明傳有施用第一、二級毒品、被告葉錦生有施用第二級毒品之毒癮惡習，因毒品查緝甚嚴，取得不易，施用毒品所費不貲，此為眾所週知之事實，被告陳明傳、葉錦生於警詢時均自承其無業（見警卷第1、8頁），自無固定收入，足見被告陳明傳、葉錦生之經濟狀況不佳，是以，被告陳明傳、葉錦生為支應購買毒品之龐大支出，及被告葉錦生為取得被告陳明傳提供其食宿及零用錢花用，乃由被告陳明傳以其金錢購得之海洛因，由被告陳明傳、被告葉錦生共同販賣予張良進、林家榮、陳武雄、陳學義，以牟取利益，至為明顯。
四、綜上所述，證人即張良進、林家榮、陳武雄、陳學義之指證，及同案被告即證人葉錦生之證述，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並有前述補強證據，足資擔保其等指證被告陳明傳、葉錦生之犯行非屬虛構，能予保障指證被告陳明傳、葉錦生犯罪事實之真實性，且經調查上開證據之結果，核與事實相符，是被告所辯各節，均無可採。從而，被告陳明傳如附表一、被告陳明傳、葉錦生如附表二所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，被告陳明傳犯附表一、被告陳明傳、葉錦生犯附表二販賣第一級毒品海洛因予附表一、二所示之張良進等人，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳明傳、葉錦生販賣毒品海洛因前後，因而持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳明傳與同案被告葉錦生就附表一、被告陳明傳、葉錦生就附表二之販賣海洛因行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、又按刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第九次刑庭會議決議意旨參照）。再按集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。被告陳明傳所犯附表一、被告陳明傳、葉錦生所犯附表二之各次販賣第一級毒品行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以強行分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，承前說明，即難認立法者就所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之販賣毒品行為將反覆實行，不能論以集合犯，且其時間自98年7月中旬至98年8月2日之間，並非緊密，販毒之對象亦各異，亦難謂為接續犯。是以，被告陳明傳犯附表一、二所示、被告葉錦生犯附表二之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告陳明傳、葉錦生有如事實欄所載之前案執行紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件罪行，應依刑法第47條第1項規定，就本案各次犯行均論以累犯，惟本案所犯之販賣第一級毒品海洛因罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，固僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。
三、被告葉錦生為警查獲後，於警詢、偵訊及原審審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。又被告葉錦生於警詢中供出毒品來源，且因而查獲共犯即被告陳明傳，應依同條例第17條第1項減輕其刑，又依刑法第66條但書規定：但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，本件關於被告葉錦生就其所犯附表二所示之販賣第一級毒品罪之量刑，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑。另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參見最高法院70年度第六次刑事庭會議決議）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨分別參照）。復參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告陳明傳、葉錦生所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。被告陳明傳犯附表一、二所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有違，應予處罰，惟被告陳明傳共同販賣海洛因次數僅8次，其所得合計亦僅有3,290元，獲利有限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，是被告陳明傳之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，參酌被告陳明傳觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，縱處以法定最低度刑，仍嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重，犯罪情狀堪可憫恕，是依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允。再者，並考量被告陳明傳有施用第一、二級毒品自戕身心之行為，因購買毒品所費不貲，乃鋌而走險，依被告陳明傳上述犯本罪之主觀動機背景及客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，本院參酌以上各情，依被告陳明傳上開販賣情節及犯罪環境原因等具體情狀，認如科以本罪之最低刑度，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起社會一般人之同情，且為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，認縱使對被告陳明傳宣告本罪之法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均予以酌減其刑，並先加（僅加重罰金部分）後減之。至被告葉錦生部分，業已先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑，詳如上述，則其所犯附表二所示共同販賣第一級毒品海洛因，已不符合處以法定最低度刑，仍嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重，而犯罪情狀堪可憫恕之情事，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審就被告陳明傳與共犯即同案被告葉錦生附表一所示共同販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無據，然查：
㈠按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而
同時宣告之，是有罪判決，就供各該犯罪所用或所得之物，應在各次犯行罪刑項下宣告沒收。原判決就附表一編號1至6所示宣告之刑下，未諭知未扣案之販毒所得分別予以沒收，而僅於所宣告定應執行刑後，概括諭知沒收，於法顯有未當。被告陳明傳上訴意旨，否認附表一所示之犯行，而指摘原判決關於販賣第一級毒品有罪部分不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。然原判決上開部分既有前揭可議之處，即屬不能維持，自應由本院將原判決關於被告陳明傳如附表一所示之販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分予以撤銷改判，以期適法。
㈡本院經調查結果，認被告陳明傳、葉錦生就附表二所示共同
販賣第一級毒品海洛因之事實，罪證明確，已如前述，原判決疏未審酌證人陳學義第2次偵訊及原審之證詞，核與事實相符，且被告葉錦生可能因為販賣毒品之次數甚多，購毒者甚眾，且時日一久，無法逐一詳細記憶各購毒者迭次購毒時間、方式、數量、價格，惟被告葉錦生於原審證述證人陳學義確有向其購買海洛因之情節，並無不同，及被告葉錦生雖以2包500元、3、4包1000元之價格，販賣海洛因予證人陳學義，亦屬合理可能之販賣營利方式，遽以證人陳學義陳述前後矛盾，及無通聯紀錄為憑，諭知被告陳明傳、葉錦生無罪之判決，自有未合，檢察官上訴意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
二、本院審酌被告陳明傳、葉錦生均素行不佳，前有多次入監服刑前科，出獄後仍無悔悟。為圖牟利，共同販賣第一級毒品海洛因予他人施用，戕害他人之身心，從事販毒牟利，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟參以被告陳明傳有施用第一、二級毒品自戕身心之行為，被告葉錦生有施用第二級毒品之行為，被告陳明傳、葉錦生因購買毒品所費不貲，被告葉錦生另為解決食宿問題，由被告陳明傳供其食宿，故鋌而走險，以其販賣毒品之數量及所得，尚非鉅大，販賣之對象不多，及被告否認犯行態度等一切情狀，分別各量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。
三、定應執行之刑：㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。復按數罪併罰定其應執行刑期時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益之影響綜合予以考量。
㈡本院審酌被告陳明傳、葉錦生之犯罪情節，並斟酌刑法第57
條所列之各款情狀，認被告陳明傳就附表一、二所示、被告葉錦生就附表二所示之各次犯行，應分別宣告如附表一、二所示之宣告刑為允當，已如前述。然本院審酌被告陳明傳、葉錦生犯罪行為之情節、次數，並參以被告陳明傳、葉錦生自身亦有施用毒品之惡習，其每次販賣數量及所得亦不多，雖其犯罪手段惡性不小，但已反映在宣告刑之量處內，自不能在重複評價，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則，另斟酌被告陳明傳附表一、二所示共8次販賣第一級毒品罪，被告葉錦生附表二所示共2次販賣第一級毒品罪，固因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，但就被告犯罪行為之類型，係基於同一刑罰之規範目的且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應，基於上述考量，一般實務上對於具有修法前連續犯一罪之情形，其定執行刑之量定，較為寬鬆，大多參酌其各次犯行之最長刑期，依其次數再酌增而量定其刑，是認被告陳明傳應定執行有期徒刑20年、被告葉錦生應定執行有期徒6年，即足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，並符合各個個案在量定刑罰之平等原則。
四、沒收部分：㈠另按依毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院96年度台上字第5046號判決意旨參照）。本案扣得之0000000000行動電話（含SIM卡1張）係案外人 侯美如 名義申請，此有本院網路查詢資料表可參（見本院卷第76頁），係被告葉錦生向不知情之案外人陳揚善借得，非被告陳明傳或葉錦生所有之物，自不得依上開規定予以沒收。
㈡又「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。被告陳明傳犯如附表一、二所示，被告 葉錦犯 如附表二所示販賣毒品所得，雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。並依刑法第51條第9款之規定，就被告陳明傳共同販賣毒品所得合計3290元，被告葉錦生共同販賣毒品所得合計1500元，合併各定其應執行連帶沒收3290元、1500元，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
伍、上訴駁回部分：
一、公訴意旨以：被告陳明傳、葉錦生明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎其等竟共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，由被告陳明傳負責提供海洛因毒品，被告葉錦生則負責接聽0000000000門號聯絡販售毒品事宜及運送海洛因到場與購毒品進行交易並收取價金之分工方式，於附表三所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予陳祈隆，因認被告2人此部分犯行，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。
三、本件公訴意旨認被告2人涉有前開販賣第一級毒品海洛因犯行，係以證人陳祈隆之陳述，以及被告葉錦生之自白作為所憑之論據。訊據被告陳明傳、葉錦生堅詞否認有此部分販賣海洛因犯行：
㈠證人陳祈隆於警詢中陳述：我於98年8月2日下午6時35分在
應公廟前，以500元要向綽號「兄弟」之人購買海洛因時，為警查獲，我是以電話與綽號「兄弟」連絡後在約定地點交易，經我指認照片，葉錦生就是綽號「兄弟」之人等語（見98年度營他字第170號卷第56-59頁）；於偵訊中具結後證稱：是有人介紹說可以跟綽號「兄弟」的男子買海洛因，我於自今年7月初開始向他買，平均2、3天買1次，每次都是約在應公廟前，每次買300元至500元不等，98年7月31日下午
4、5時許，我是快到應公廟時，打電話向他買海洛因，在應公廟向他買到1包海洛因300元，98年8月2日查獲當天，我也是在快到應公廟前，用我的手機0000000000號撥打對方0000000000號，在電話中告訴他「我要買5號」，5號指500元海洛因的意思，我沒有買到，警察就來盤查我等語（見98年度營他字第170號卷第63-64頁），是證人陳祈隆於警詢中並未指證其於附表三所示時間及地點向被告葉錦生購買海洛因；又證人陳祈隆雖於偵訊中證述其於附表三所示時間，先打電話予被告葉錦生，再至附表三所示地點向被告葉錦生購買海洛因300元，然對照被告葉錦生所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，於98年7月31日下午4、5時該時間內，並無證人陳祈隆所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄（見98年度營偵字第1312號第35頁），且同日亦無相關通聯紀錄，而證人陳祈隆所持用0000000000號行動電話係於98年7月30日下午5時19分及同日下午7時11分許，與被告葉錦生所持用0000000000號行動電話有通聯紀錄（見同上卷未編頁數之通聯紀錄），則證人陳祈隆於偵訊中證述其於98年7月31日下午4、5時許向被告葉錦生購買海洛因前快到交易地點時，曾先以電話與被告葉錦生相約等情，應與事實不符，依上開說明，證人陳祈隆之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為被告陳明傳、葉錦生確有附表三所示販賣毒品行為之認定。
㈡按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。被告葉錦生於偵訊中固坦承：我的確有幫 陳明傳送 過幾次海洛因給陳祈隆，其中98年7月31日下午我也有幫陳明傳帶1包海洛因過去交給陳祈隆，並幫他收300元等語（見98年度營偵字第1312號卷第18-19頁），且於原審自白附表三所示之事實，惟證人陳祈隆於偵訊中證述其向被告葉錦生購買毒品之供述，已有瑕疵，詳如前述，是以被告葉錦生之自白既無證據予以補強，且無其他足資以證明其自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，依上開說明，尚難認為公訴人指訴被告陳明傳、葉錦生附表三所示之事實為可信。
四、刑事訴訟法第156條第2項明定被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，證人陳祈隆證述之證明力既有懷疑，被告葉錦生就該部分犯罪事實之自白，顯不足以認定被告葉錦生、陳明傳有附表三所示之犯行，此外，檢察官並未提出其他積極證據，證明被告葉錦生、陳明傳有如附表三所示販賣第一級毒品海洛因之行為，以說服本院形成被告有罪之心證，而被告陳明傳、葉錦生堅稱其並無附表三所示犯行，基於無罪推定之原則，被告陳明傳、葉錦生此部分犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告陳明傳、葉錦生此部分犯罪，而諭知無罪之判決，核屬允當。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5、9款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年12月2日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國99年12月3日本判決論罪附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────┐│【附表一】│├──────────────────────────────────┤│㈠被告陳明傳共同販賣第一級毒品海洛因│├─┬─┬──┬──┬─────────────┬──────────┤│編│交│販賣│販賣│販賣毒品之方式│罪名及宣告刑││號│易│時間│地點│││││對│││││││象│││││├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒈│張│98年│臺南│由張良進以持用之0000000000│陳明傳共同販賣第一級│││良│7月│縣學│號行動電話，撥打葉錦生持用│毒品，累犯，處有期徒│││進│28日│甲鎮│之0000000000號行動電話聯繫│刑拾陸年。未扣案之販││││上午│學甲│後，由葉錦生接聽後，相約在│賣第一級毒品所得新臺││││9時│寮1│左開地點交易，由葉錦生出面│幣參佰元連帶沒收，如││││許│號之│販賣300元海洛因予張良進│全部或一部不能沒收時│││││土地││，以其財產連帶抵償之│││││公廟││。│││││前│││├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒉│張│98年│臺南│由張良進以持用之0000000000│陳明傳共同販賣第一級│││良│7月│縣學│號行動電話，撥打葉錦生持用│毒品，累犯，處有期徒│││進│28日│甲鎮│之0000000000號行動電話聯繫│刑拾陸年。未扣案之販││││下午│學甲│後，由葉錦生接聽後，相約在│賣第一級毒品所得新臺││││7時│寮1│左開地點交易，由葉錦生出面│幣參佰元連帶沒收，如││││許│號之│販賣300元海洛因予張良進│全部或一部不能沒收時│││││土地││，以其財產連帶抵償之│││││公廟││。│││││前│││├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒊│林│98年│臺南│林家榮至陳明傳左列住處，向│陳明傳共同販賣第一級│││家│7月│縣學│陳明傳購買海洛因350元。│毒品，累犯，處有期徒│││榮│31日│甲鎮││刑拾陸年。未扣案之販││││下午│學甲││賣第一級毒品所得新臺││││5時│寮77││幣參佰伍拾元連帶沒收││││許│-4號││，如全部或一部不能沒│││││（陳││收時，以其財產連帶抵│││││明傳││償之。│││││住處│││││││）│││├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒋│陳│98年│臺南│由陳武雄以其持用0000000000│陳明傳共同販賣第一級│││武│8月1│縣學│號行動電話，撥打葉錦生所留│毒品，累犯，處有期徒│││雄│日上│甲鎮│0000000000號行動電話，由葉│刑拾陸年。未扣案之販││││午6│學甲│錦生接聽後，相約在左列地點│賣第一級毒品所得新臺││││時許│寮83│交易，由葉錦生出面販賣270│幣貳佰柒拾元連帶沒收│││││號外│元海洛因給陳武雄│，如全部或一部不能沒│││││面（││收時，以其財產連帶抵│││││葉錦││償之。│││││生住│││││││處）│││├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒌│陳│98年│臺南│由陳武雄以公共電話，撥打葉│陳明傳共同販賣第一級│││武│8月2│縣學│錦生所留0000000000號行動電│毒品，累犯，處有期徒│││雄│日上│甲鎮│話，但未接聽，陳武雄乃至左│刑拾陸年。未扣案之販││││午7│學甲│列地點，由葉錦生出面販賣│賣第一級毒品所得新臺││││時許│寮83│270元海洛因給陳武雄│幣貳佰柒拾元連帶沒收│││││號（││，如全部或一部不能沒│││││葉錦││收時，以其財產連帶抵│││││生住││償之。│││││處）│││├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒍│張│98年│臺南│由張良進以持用之0000000000│陳明傳共同販賣第一級│││良│8月2│縣學│號行動電話，撥打葉錦生持用│毒品，累犯，處有期徒│││進│日上│甲鎮│之0000000000號行動電話聯繫│刑拾陸年。未扣案之販││││午8│學甲│後，相約在左開地點交易，由│賣第一級毒品所得新臺││││時許│寮1│葉錦生出面販賣300元海洛因│幣參佰元連帶沒收，如│││││號之│予張良進│全部或一部不能沒收時│││││土地││，以其財產連帶抵償之│││││公廟││。│││││前│││└─┴─┴──┴──┴─────────────┴──────────┘┌──────────────────────────────────┐│【附表二】│├──────────────────────────────────┤│㈠被告陳明傳、葉錦生共同販賣第一級毒品海洛因│├─┬─┬──┬──┬─────────────┬──────────┤│編│交│販賣│販賣│販賣毒品之方式│罪名及宣告刑││號│易│時間│地點│││││對│││││││象│││││├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒈│陳│98年│臺南│陳學義在左列地點，向葉錦生│葉錦生共同販賣第一級│││學│7月│縣學│購買500元海洛因。│毒品，累犯，處有期徒│││義│中旬│甲鎮││刑伍年陸月。未扣案之││││某日│學甲││販賣第一級毒品所得新│││││寮1││臺幣伍佰元連帶沒收，│││││號之││如全部或一部不能沒收│││││土地││時，以其財產連帶抵償│││││公廟││之。│││││前││陳明傳共同販賣第一級│││││││毒品，累犯，處有期徒│││││││刑拾陸年。未扣案之販│││││││賣第一級毒品所得新臺│││││││幣伍佰元連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產連帶抵償之│││││││。│├─┼─┼──┼──┼─────────────┼──────────┤│⒉│陳│98年│臺南│陳學義在左列地點，向葉錦生│葉錦生共同販賣第一級│││學│7月│縣學│購買1000元海洛因。│毒品，累犯，處有期徒│││義│31日│甲鎮││刑伍年捌月。未扣案之││││某時│學甲││販賣第一級毒品所得新│││││寮1││臺幣壹仟元連帶沒收，│││││號之││如全部或一部不能沒收│││││土地││時，以其財產連帶抵償│││││公廟││之。│││││前││陳明傳共同販賣第一級│││││││毒品，累犯，處有期徒│││││││刑拾陸年。未扣案之販│││││││賣第一級毒品所得新臺│││││││幣壹仟元連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產連帶抵償之│││││││。│└─┴─┴──┴──┴─────────────┴──────────┘┌────────────────────────────┐│附表三│├──┬─────┬──────┬────┬───────┤│編號│交易時間│交易地點│對象│交易方式│├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│1│98年7月31│臺南縣學甲鎮│陳祈隆│葉錦生以300元│││日16時許│學甲寮1號之││之價格，販售海││││土地公廟前││洛因1小包│└──┴─────┴──────┴────┴───────┘