裁判字號：臺灣臺南地方法院94年重訴字第10號民事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決94年度重訴字第10號原告丙○○訴訟代理人 林永發 律師被告庚○被告癸○○上一人訴訟代理人壬○○被告辛○○
子○○丁○○己○○戊○○乙○○前列五人共同訴訟代理人 楊丕銘 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國95年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告庚○所有如附表一所示之土地，以附表二設定登記之抵押權不存在。
被告辛○○、癸○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
被告癸○○就附表一、二所示抵押權設定之土地，不得於本院九十三年執字第二九一八０號強制執行。
確認被告庚○所有如附表三所示之土地，以附表四設定登記之抵押權不存在。
被告丁○○、己○○、乙○○、子○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告庚○所有如附表五所示之土地，以附表六設定登記之抵押權不存在。
被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告依附七所示比例負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第255條第1項後段第2款及第7款定有明文。本件原告起訴原列為被告 林慶南 等人，惟被告林慶南已於起訴前死亡，無當事人能力，而原林慶南之權利義務應由其全體繼承人概括繼承，是以原告追加林慶南之所有繼承人即被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○等4人為被告，並撤回林慶南部分，本院認為其請求之基礎事實同一，且並無礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，自應予准許。
二、被告庚○、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件原告主張：㈠被告庚○於民國（下同）81年3月20日與原告訂立不動產買
賣合約書將其所有坐落台南市○○區○○○段424之3號、424之36號、424之91號、424之92號、424之93號、424之94號、424之143號7筆土地面積4公頃14公畝63平方公尺持分各18分之1換算面積為696.8087坪以價款新台幣（下同）16,026,600元（每坪23,000元）出售與原告。因該等出售土地，其地目大多屬旱地，被告庚○在該等土地上蓋建雞舍且未耕種，政府法令規定暫不能發給自耕能力證明書，一時無法辦理所有權移轉登記與原告。被告庚○向告訴人承諾要拆除雞舍並耕作，以便能辦理所有權移轉登記與原告。然被告庚○一再拖延拆除雞舍並耕作，迄今無法將原告所購買土地移轉所有權與原告，原告於93年8月間發現被告庚○竟將前揭已出售之土地全部設定抵押權與被告癸○○等4人，其設定時間都同在84年7月8日或84年9月20日，抵押債權分別有本金最高限額8,900,000元、5,800,000元、4,700,000元，總共抵押債權額為19,400,000元，與原告與被告庚○之買賣價金16,026,600元多出3,373,400元，顯見被告等通謀虛偽意思表示設定虛偽抵押權用來抵制原告請求損害賠償時無法自該等土地拍賣求償。該等土地於84年設定抵押權登記時，正值國內房地產低迷時期，價格滑落，尤以農地一落千丈，巿價不足8、9百萬元，被告等竟設定債權額高達19,400,000元之抵押權，其誰能信其為真。被告庚○於84年7月8日同一天將其已出售原告之土地坐落台南市○○段○○○○○號、1029地號、1029之1地號、1030地號、1030之1地號、1037地號；鹿北段862地號、862之1地號、863地號、863之2地號共同擔保設定債權額4,700,000元之抵押權與被告癸○○（債權範圍47分之22），辛○○（債權範圍47分之25），並約定存續期間自84年7月5日至84年10月5日，清償日期則為84年10月5日。其借款期間只短短3個月，已難令人相信其為真借款之抵押權。其清償期早在9年前之84年10月5日即已到期，何以不聲請拍賣，而拖延至風聞原告要採取法律行動時之93年8月30日始辦理法院查封（93年執當字第29180號），顯違背社會經濟行為之常態。況其債權範圍分別為47分之22及47分之25，而該等土地公告現值亦僅3,000,000元左右，然竟設定總債權額4,700,000元之抵押權，有違民間私人設定抵押權之常態。
㈡被告癸0000年0月00日生，於84年7月8日設定抵押權時已
高齡73歲，屬已退休而無經濟營收能力之人，其所住房屋台南縣永康巿中山北路114號13樓之4係公寓內之一小房間（僅26坪），且其產權係其女兒 陳惠香 所有，足見被告並無足夠資力借款給他人，否則豈有年老時猶借住女兒房屋，被告等以假債權設定抵押權之行為，顯係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定其設定抵押權之意思表示無效。
㈢被告庚○與原告訂立不動產買賣契約收受價款後即將前揭出
售之土地權狀交給原告保管。然其於84年7月、9月間辦理前揭抵押權登記時，竟有所有權狀提供辦理，顯有虛報遺失權狀重新申領新權狀之違法行為。被告等通謀虛偽所設之抵押權登記之土地即為被告庚○原先出售與原告之土地，庚○之持分亦僅有18分之1或24分之1，並非整筆土地，況其中有小面積者，如 學南 段1029之1號面積僅56.05平方公尺，鹿北段862之1號2.78平方公尺，持分18分之1則分別僅有面積為3.11平方公尺、0.15平方公尺，不足1坪地，被告竟亦設定抵押權及此2筆土地，足見係為抵制原告請求買受之土地所有權移轉登記而設定虛偽之抵押權登記。又被告辛○○、癸○○與庚○通謀虛偽意思表示所設定之抵押債權額4,700,000元，其債權範圍分別為47分之25及47分之22，顯違常情。若謂辛○○借給庚○2,500,000元，癸○○借給庚○2,200,000元，正常要求供擔保之土地，當係分別就較大面積之土地，各別設定債權額2,500,000元、2,200,000元，不可能共同就庚○所有大、小土地通通設定4,700,000元之抵押權，再以持分共有該抵押權，顯示其為虛偽債權及抵押權之事實，欲蓋而彌彰。
㈣84年9月20日就被告庚○所有已出售給原告之坐落台南市○
○區○○段○○○號及990之1號，持分18分之1虛偽設定本金最高限額新台幣8,900,000元予被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○之被繼承人林慶南權利範圍3分之2，3分之1由子○○於88年4月3日繼承登記為權利人。同一天（即84年9月20日），被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○之被繼承人林慶南與庚○就同2筆土地及1020號土地設定單獨抵押權登記，債權額為5,800,000元。
㈤被告庚○於81年3月20日將系爭土地7筆以總價款16,026,600
元出售與原告，尾款於同年7月30日付清。被告庚○已有1,600餘萬元之鉅款，顯然無需再向他人借款，然卻於84年7月8日與被告辛○○、癸○○通謀虛偽設定債權額4,700,000元之抵押權；同年9月20日與被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○之被繼承人林慶南及案外人子○○之被繼承人通謀虛偽設定債權額8,900,000元之抵押權，被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○之被繼承人林慶南另設定債權額5,800,000元之抵押權，合計其債權額為19,400,000元，逾土地價款16,026,600元多出3,373,400元。按81年間原告向被告庚○購買土地時，房地產尚未滑落，迨84年被告設定虛偽抵押權時，土地價格滑落甚多，以當時巿價估計，7筆土地價款恐未逾12,000,000元，若真正要以系爭土地向他人借款，可能貸不到10,000,000元，被告等共同設定之抵押權之債權額竟高達19,400,000元，且又異乎循常以共有持分設定小面積之土地亦通通設定在內，顯然係為逃避移轉土地所有權與原告之脫產行為，其為通謀虛偽意思表示之抵押權設定甚為明顯。
㈥按「事實為法律關係發生之特別要件，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任」。（30年院字第2269號判例參照）因此被告就抵押權設定之債權存在之事實應負舉證責任以證明其抵押債權為真正，否則即為通謀虛偽意思表示所設定之抵押債權，依民法第87條第1項規定應屬無效之法律行為，其應負責回復原狀即塗銷如訴之聲明所載各筆土地抵押權之登記。
㈦並聲明：
確認被告庚○所有坐落下列土地：
⒈台南市○○區○○段○○○○○號地目旱，面積3098.14平方公尺。
⒉台南市○○區○○段○○○○○號地目林，面積1106.78平方公尺。
⒊台南市○○區○○段1029之1地號地目林，面積56.05平方公尺。
⒋台南市○○區○○段○○○○○號地目旱，面積6514.88平方公尺。
⒌台南市○○區○○段1030之1地號地目旱，面積644.22平方公尺。
⒍台南市○○區○○段○○○○○號地目旱，面積1110.62平方公尺。
⒎台南市○○區○○段○○○○號地目旱，面積296.22平方公尺。
⒏台南市○○區○○段862之1地號地目旱，面積2.78平方公尺。
⒐台南市○○區○○段○○○○號地目旱，面積560.39平方公尺。
⒑台南市○○區○○段863之2地號地目旱，面積4.69平方公尺。
收件日期：民國84年、字號: 安南 土字第014861號，登記日期：84年7月8日設定抵押權登記權利價值4,700,000元，權利人辛○○債權範圍47分之25，權利人癸○○債權範圍47分之22，債務人庚○設定權利範圍18分之1之抵押權不存在。被告辛○○、癸○○前揭抵押權登記應予塗銷。被告癸○○就前揭抵押權設定之標的不得於本院93年執字第29180號強制執行。
確認被告庚○所有坐落下列土地：
⒈台南市○○區○○段○○○○號地目旱，面積2787.21平方公尺。
⒉台南市○○區○○段990之1地號地目旱，面積132.60平方公尺。
收件日期：94年、字號：安南土字第014650號，登記日期：
94年1月31日（原告誤繕為收件日期：84年、字號：安南土字第021639號，登記日期：84年9月20日）設定抵押權登記權利價值本金最高限額8,900,000元，權利人丁○○、戊○○、己○○、乙○○債權範圍3分之2；登記日期：88年4月3日分割繼承抵押權，權利價值本金最高限額8,900,000元，權利人子○○債權範圍3分之1，債務人均為庚○設定權利範圍18分之1之抵押權不存在。被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○、子○○前揭抵押權登記應予塗銷。
確認被告庚○所有下列土地：
⒈台南市○○區○○段○○○○號地目旱，面積27871.21平方公尺。
⒉台南市○○區○○段990之1地號地目旱，面積132.60平方公尺。
⒊台南市○○區○○段○○○○○號地目旱，面積1282.27平方公尺。
收件日期：84年、字號：安南土字第021640號，登記日期：
84年9月20日設定抵押權登記權利價值5,800,000元，權利人林慶南（原告誤繕為丁○○、戊○○、己○○、乙○○）債權範圍：全部1分之1，債務人庚○設定權利範圍18分之1（1020地號為24分之1）之抵押權不存在。被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○前揭抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告則以：㈠被告庚○部分：伊是於84年拿支票向其餘被告借款。系爭土
地買賣是於81年3月20日買賣，尾款7月30日付清，因為要辦理過戶所以印鑑證明等過戶文件都置放於原告那裡。當時伊經營「販厝」不動產，生意失敗，伊向林慶南借款，抵押設定是他們辦理的，伊不知道他們是如何辦理的等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告癸○○部分：伊確有借款予庚○約4,700,000元，實際
金額，伊忘記了，但伊於7、80年間確有經濟能可以借款予庚○，借款有借據及本票，但無法提出交付現金之證明等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或以言詞為任何聲明或陳述。
㈣被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○部分：
⒈按就本件原告訴之聲明第2項南市○○區○○段○○○○號及
990之1地號上為林慶南所設定之本金最高限額8,900,000元抵押權（債權範圍3分之2），依台南市安南地政事務所94年3月1日安南地所一字第0940002067號函送之土地謄本可知林慶南死亡後係僅由丁○○、己○○、乙○○三人為分割繼承登記，戊○○則並未為分割繼承登記，是原告就該部分亦將戊○○列為確認該抵押權不存在暨塗銷抵押權之請求對象者，實屬當事人不適格。
⒉次按，就本件原告訴之聲明第3項南市○○區○○段990地
號、990之1地號、1020地號上為林慶南所設定之5,800,000元普通抵押權，依台南市安南地政事務所94年3月日安南地所一字第0940002067號函送之土地謄本可知其仍登記為業巳死亡之林慶南名義而尚未辦理繼承登記，是原告就此如欲請求確認該抵押權不存在暨塗銷該抵押權者，實應併為林慶南之繼承人應先辦理繼承登記之聲明，然原告並未為此聲明，致其請求將來在執行上實有困難。另前揭學南段1020地號土地，不在原告與庚○間81年3月20日之不動產買賣合約書之買賣標的範圍內，從而原告自屬無權請求併將該學南段1020地號土地上之抵押權予以塗銷。○○○區○○段○○○○○號土地，不在原告與庚○間81年3月2
0日不動產買賣合約書之買賣標的範圍內致原告無權請求塗銷該筆土地上之抵押權。
⒋關於林慶南之金額5,800,000元之普通抵押權，原告應舉
證證明其確無債權存在者始得請求塗銷按林慶南之金額8,900,000元之抵押權固係最高限額抵押權，然林慶南之金額5,800,000元抵押權卻係普通抵押權，普通抵押權係就現有債權設定抵押為擔保致其以確有債權存在為原則（常態事實），從而原告倘主張其無債權存在者乃屬例外（變態事實）而依舉證法則即應由原告就其主張之例外（變態）事實負舉證責任，即應由原告舉證證明該林慶南之金額5,800,000元之普通抵押權所擔保之債權確不存在（而非由被告舉證證明該普通抵押權所擔保之債權確屬存在），就此最高法院71年度台抗字第306號判例即謂「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故只須抵押權巳經登記，且登記之債權巳屆清償期而未受清償，法院即應准許之」，足見被告之上開主張確有所據。
⒌何況，林慶南之系爭抵押權亦確有債權存在，茲臚陳如次：
⑴由丙○○84年1月7日致庚○之存證信函可證：按由丙○
○於84年1月7日致庚○之存證信函，可知庚○至遲自81年間起確巳財務困窘，從而庚○至遲自81年起（事實上係自80年起）向林慶南、 陳林 阿雪 借款支應者便極有可能。
⑵由庚○之陳述可證：按庚○陳稱：我於84年拿支票向其
餘被告借款（按：其實應係自80年間起即陸續借款），因經營販厝失敗，向林慶南等人借款，抵押權是林慶南等人去辦的，不知他們如何辦理云云。基上，足證系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。
⑶由林慶南對庚○之本票裁定、代繳稅捐之單據、代償汽
車貸款之文件等可證：按林慶南曾於83年12月間執合計金額3,071,000元之本票向庚○聲請本票強制執行（ 詳鈞院 所調83年度票字第4148號卷內資料），足證庚○確有積欠林慶南款項致設定抵押權予林慶南為擔保。次按，林慶南於80年至84年間曾因庚○無力繳納稅捐而代庚○繳納牌照稅等合計145,378元，此有繳款書20紙可稽，由此足證庚○確有積欠林慶南款項致設定抵押權予林慶南為擔保。再按，庚○於82年間購買車號00－0000號汽車乙部，其由林慶南及 謝明得 擔任連帶保證人而向台灣第一信託股份有限公司辦理動產抵押貸款，庚○、林慶南、謝明得並於82年10月19日共同簽發金額360,000元之本票予台灣第一信託股份有限公司，嗣庚○尚餘233,010元無力清償，台灣第一信託股份有限公司乃對庚○、林慶南、謝明得聲請為本票裁定（84年度票字第1723號），且台灣第一信託股份有限公司並聲請查封林慶南所有之南市○○街○○號3樓之3號房地（85年度執字第7463號），該筆233,010元後由林慶南代償（該部汽車之使用牌照稅亦由林慶南代繳），此有車輛動產抵押契約書、84年度票字第1723號民事裁定、林慶南存證信函、清償證明書可稽（其餘債權文件則因林慶南之過世而散佚致搜尋不易）。
⑷由關於甲○○之各項事證，亦可得證：按由於林慶南積
欠甲○○2,600,000元未償，而庚○亦積欠林慶南借款（金額逾2,600,000元），致林慶南乃於83年6月間將對於庚○之借款債權中之2,600,000元讓與予甲○○抵償，而庚○並於83年6月5另行簽立兩紙金額合計2,600,000元之本票予甲○○，甲○○嗣於83年9月間執上開金額合計2,600,000元之兩紙本票對庚○聲請本票裁定強制執行（詳鈞院所調83年度票字第2657號卷內資料）、暨就83年度執字第4416號丑○○○對庚○聲請之強制執行聲明參與分配而全部未獲清償（詳鈞院所調該執行卷暨該執行卷內分配表），嗣庚○於84年間設定金額8,900,000元（權利範圍2／3）之抵押權予林慶南為擔保時乃約定將上開2,600,000元債權列入為擔保之債權範圍內（該債權雖巳由林慶南讓與予甲○○，然為便宜計乃仍掛在林慶南名下一併設定抵押權為擔保），然其後甲○○認上開情形僅有口頭約定而無書面文件者易生爭執致於89年2月15日要求林慶南將上開情形形諸書面文字，林慶南乃簽立同意書予甲○○表示願以金額8,900,000元（權利範圍2／3）之抵押權中之2,600,000元做為甲○○債權之擔保。基上，益證系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。
⑸金額5,800,000元之承辦代書寅○○○亦可為證：按本
件系爭金額5,800,000元之抵押權，其承辦代書為寅○○○，且庚○並於該抵押權設定契約書上親自簽名（詳鈞院向地政機關所調取之抵押權設定資料），是本件倘鈞院認事實仍不明朗者則可傳訊證人寅○○○到庭訊明該抵押權所擔保之債權是否存在。
⒍關於子○○之抵押權，其所擔保之債權確屬存在。
⑴依82年度票字第2514號陳 林阿雪 對庚○聲請本票裁定之
全案卷宗可知， 陳林阿雪 為子○○之母親，陳林阿雪確有借款予庚○，而子○○係繼承取得系爭抵押權。⑵另82年度票字第2478號丑○○○對庚○聲請本票裁定之
全案卷宗、暨83年度執字第4416號丑○○○對庚○聲請強制執行之全部執行卷宗可知，丑○○○為陳林阿雪之姐妹、子○○之阿姨，而丑○○○亦確有借款予庚○並掛在系爭抵押權之擔保之下。
⑶由丙○○84年1月7日致庚○之存證信函可證：按由丙○
○於84年1月7日致庚○之存證信函，可知庚○至遲自81年間起確巳財務困窘，從而庚○至遲自81年起向林慶南、陳林阿雪借款支應者便極有可能。
⑷由庚○之陳述可證：按庚○陳稱：我於84年拿支票向其
餘被告借款，因經營販厝失敗，向林慶南等人借款，抵押權是林慶南等人去辦的，不知他們如何辦理云云。基上，足證系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。
⑸由陳林阿雪執本票裁定對庚○聲明參與分配、暨陳林阿
雪對庚○聲請裁定拍賣抵押物等文件可證：按陳林阿雪於83年度執字第4416號丑○○○對庚○聲請強制執行乙案卷內曾提出82年度票字第2514號民事裁定（為陳林阿雪對庚○金額合計3,950,000元之5紙本票之本票債權）聲明參與分配而該執行案分配表所列陳林阿雪之未償債權額亦為3,950,000元。基上事證，可知陳林阿雪之抵押權所擔保之債權確屬存在。次按，陳林阿雪嗣於86年間聲請以86年度拍字第2196號民事裁定對庚○實行抵押權，其聲請時之聲請狀主張庚○於84年2月5日簽發3紙本票向陳林阿雪借款1,200,000元並於其後設定8,900,000元之本金最高限額抵押為擔保（按：該86年度拍字第2196號民事裁定原載借款金額為2,000,000元，其後更正為1,200,000元）；又陳林阿雪過世後，子○○於辦理分割繼承時其88年3月1日遺產分割協議書載稱「本金最高限額8,900,000元正權利範圍債權1／3，借款額為1,200,000元正全部由子○○全部繼承取得」。基上事證，益證陳林阿雪之抵押權所擔保之債權確屬存在。
⑹由丑○○○對庚○所聲請強制執行之資料可證：按丑○
○○為陳林阿雪之姐妹、子○○之阿姨，丑○○○亦確有於82年間借款1,080,000元予庚○而執有庚○簽發金額合計1,080,000元之3紙本票，丑○○○並曾於83年8月9日執其對庚○之本票裁定聲請對庚○之土地為強制執行而全部未獲清償（詳鈞院所調83年度執字第4416號強制執行卷內資料），嗣庚○於84年間設定金額8,900,000元（權利範圍1／3）之抵押權予陳林阿雪為擔保時乃約定將上開丑○○○之1,080,000元債權列入為擔保之債權範圍內（即丑○○○之債權掛在陳林阿雪之抵押權下併獲擔保，是陳林阿雪之抵押權所擔保之債權確屬存在。
⒎並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，揆諸最高法院52年臺上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張被告庚○於81年3月20日將其所有坐落台南市○○區○○○段424之3號、424之36號、424之91號、424之92號、424之93號、424之94號、424之143號等7筆土地持分各18分之1出售與原告，經原告給付價金後，被告因一時無法辦理所有權移轉登記與原告，故先行將上開土地所有權狀交付原告持有，詎被告等間並無借貸關係存在，被告庚○竟於84年間分別於上開土地設定抵押權予被告辛○○、林慶南、陳林阿雪等情，，惟被告抗辯系爭抵押權係被告庚○分別向被告癸○○及訴外人林慶南、陳林阿雪等人借款因而提供上開土地為擔保，設定抵押權予被告癸○○、林慶南、陳林阿雪， 嗣陳 林阿雪、林慶南死亡，其抵押權分別由被告子○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○繼承，其中被告癸○○並已向法院聲請拍賣系爭抵押物，是以原告對系爭土地之抵押權是否存在，涉及原告債權得否受清償之利益，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，處於不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴自有確認利益，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，先予敘明。
㈡本件被告戊○○抗辯：就台南市○○區○○段○○○○號及990
之1地號上為林慶南所設定之本金最高限額8,900,000元抵押權（債權範圍3分之2），依台南市安南地政事務所94年3月1日安南地所一字第0940002067號函送之土地謄本可知林慶南死亡後係僅由丁○○、己○○、乙○○三人為分割繼承登記，戊○○則並未為分割繼承登記，是原告就該部分亦將戊○○列為確認該抵押權不存在暨塗銷抵押權之請求對象者，實屬當事人不適格云云。然按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。查本件本件附表所示土地之抵押權人林慶南業於起訴前死亡，被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○為其繼承人，因此，原告追加被繼承人林慶南之繼承人丁○○、己○○、戊○○、乙○○為被告，並主張被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○為訴訟標的法律關係（塗銷系爭抵押權登記）之主體，已屬當事人適格，至被告戊○○能否辦理塗銷附表所示土地之抵押權登記，乃實體上有無理由之範疇，被告戊○○此部分抗辯，容有誤會，尚不足採。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。且按確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例可稽。
次按消費借貸，係當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因錢或其他代替物之交付而生效力，89年修正前民法第474條、第475條分別定有明文。故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件。故當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。本件原告既訴請確認被告間就系爭土地所設定之抵押權不存在，且以上開抵押權所擔保之債權不存在為由，而被告等人又主張此債權關係存在，則依上開法律規定及最高法院判例意旨，自應由被告就抗辯抵押權所擔保之債權之存在乙節，負舉證之責。
㈣就附表二所示抵押權部分：
按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，最高法院89年度台上字第1086號判決亦可資參照。本件被告庚○抗辯稱：伊是於84年拿支票向其餘被告借款云云；另被告癸○○則抗辯稱：
伊確有借款予庚○超過4,700,000元，伊於7、80年間確有經濟能可以借款予庚○，借款有借據及本票，但因借款是陸續出借，無法提出交付現金之證明云云，資為抗辯，惟為原告否認。經查，本院依被告癸○○所陳報之貸予被告庚○借款，提領資金之台南縣永康市農會、彰化商業銀行北台南分行、中華郵政股份有限公司台南郵局等金融機構，查詢被告癸○○自75年迄85年止之存款帳戶往來明細，惟被告癸○○於上開期間在台南縣永康市農會並無資金提領紀錄，中華郵政股份有限公司台南郵局則係於91年7月19日始開戶使用，另彰化商業銀行北台南分行業就上開因已逾資料保存期限，而銷毀之，此有台南縣永康市農會94年6月10日南縣永農信字第731號函、彰化商業銀行北台南分行94年6月14日彰銀北台南字第169號函、中華郵政股份有限公司台南郵局94年6月17日南營字第0941200967號函各乙份在參可稽，又被告癸○○所提出之支票係第三人所簽發，另借據及其所有不動產所有權狀，亦與系爭抵押權設之借款債權無關，衡諸被告癸○○於抵押權設定時已屆70歲高齡，且依其抗辯其陸續借予被告庚○之債權亦達4,700,000元，卻無法提出系爭抵押權債權來源證明，顯與社會常情有違。另被告辛○○，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或以言詞為任何聲明或陳述。原告以被告癸○○於設定抵押權當時應資金出借予被告庚○，且於被告癸○○、辛○○所設定之債權額4,700,000元之抵押權，其中被告癸○○之債權範圍為47分之22，被告辛○○之債權範圍為47分之25，亦被告癸○○抗辯借予被告庚○之金額不合，且該抵押權約定存續期間自84年7月5日至84年10月5日，清償日期則為84年10月5日，其借款期間僅3個月，顯不符社會常，而主張被告庚○與被告辛○○、癸○○之抵押權所擔保債權為虛偽，該推論並未悖於一般經驗法則，已非無據。況被告庚○、辛○○、癸○○並未提出其他證據證明渠等間確有上開債權債務關係，故被告癸○○、庚○此部份之抗辯，不足採信。從而，原告請求確認附表二所示之抵押權不存在，並塗銷附表所示二之抵押權登記，為有理由，應予准許。另被告癸○○對於被告庚○之抵押權既不存在，被告癸○○自不得以此拍賣抵押物裁定執行名義對被告庚○產為強制執行，即屬有據。
㈤就附表四編號四所示抵押權部分
被告子○○抗辯其被繼承人陳林阿雪持有對被告庚○合計3,950,000元之5紙本票之本票債權，並向本院聲請82年度票字第2514號本票強制執行裁定，嗣後並持上開本票強制執行裁定參與訴外人丑○○○對被告庚○於本院83年度執字第4416號強制執行事件之分配等情，固有被告子○○提出本院82年度票字第2514號本票強制執行裁定一份在卷可稽，並經本院調閱本院83年度執字第4416號強制執行事件卷宗（未獲分配，詳該卷第307頁分配表）屬實。惟按票據關係與消費借貸之法律關係並不相同，依訴外人陳林阿雪於83年度執字第4416號強制執行參與分配之債權為3,900,000元，繼於86年間向本院聲請拍賣抵押物事件時，所陳報之債權則為1,200,000元，容有歧異；另參酌被繼承人陳林阿雪之姐丑○○○則到庭證稱：「不知道陳林阿雪有無借錢給庚○。」等語觀之，以丑○○○與陳林阿雪為親姐妹關係，且被繼承人陳林阿雪就丑○○○於83年度執字第4416號對被告庚○強制執行事件，亦曾參與分配，惟證人丑○○○卻證述不知被繼承人陳林阿雪與被告庚○間是否有債權存在，另對被告子○○抗辯被告庚○於84年間設定金額8,900,000元（權利範圍1／3）之抵押權予陳林阿雪為擔保時，另約定將丑○○○之1,080,000元債權列入為擔保之債權範圍內，即丑○○○之債權掛在陳林阿雪之抵押權下併獲擔保云云，證人丑○○○亦證稱：「很久的事情不記得了。」等語，對其自身有利益關係，證人丑○○○仍為不記憶之證述，是以被繼承人陳林阿雪是否對於被告庚○有系爭押權所擔保之債權實屬可疑。況被告子○○亦未能證明，被告庚○於交付票據時，被繼承人陳林阿雪確已為同等金錢之給付，且該金錢借貸為系爭抵押權所擔保之債權。基此，原告主張附表四編號四之系爭抵押權不存在，被告子○○抵押權設定登記予以塗銷，自屬可採，應予准許。
㈥就附表四編號一、二、三，及附表六所示抵押權部分
⒈被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○以其被繼承人林慶
南對被告庚○之本票裁定、代繳稅捐之單據、代償汽車貸款之文件等，抗辯被告庚○與被繼承人林慶南間有系爭抵押權所擔保之借貸關係存在，惟為原告所否認。經查，原告於81年3月20日將系爭土地7筆以總價款16,026,600元，被告庚○購入，並於同年7月30日付清價款，是被告庚○已於81年間即有1,600餘萬元之鉅款，惟依被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○之抗辯，其被繼承人林慶南係於80年至84年間因被告庚○無力繳納稅捐，而代被告庚○繳納牌照稅等稅捐，合計145,378元，及於82年10月間，購買價值468,648元之汽車猶由被繼承人林慶南為連帶保證人，向訴外人台灣第一信託投資股份有限公司台南分公司為動產抵押貸款，其後並由被繼承人林慶南代為被告庚○清償車款云云，以被告庚○出售系爭土地所獲價金之資力，卻無法給付上開稅捐及車款，而須由被繼承人林慶南代為繳交，顯與社會常情有悖。另依證人甲○○到庭結證稱：「是林慶南告訴我的，我是信賴林慶南，至於他實際上有無借給庚○我不清楚，他們借貸的時候我沒有親自目睹，但是他們借貸時都有林慶南背書。」等語，亦無從證明被告庚○與訴外人林慶南間有金錢借貸關係存在。況系爭抵押債權高達1000餘萬元，被告丁○○等對為被告庚○貸繳稅捐等金額微薄之單據，迄今均保留，卻對於高額借款之資金來源及交付借貸無法提出任何證據以資證明，原告主張系爭抵押權不存在，實堪採信。
⒉次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，最高法院72年台上字第2432號著有判例，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。
最高法院85年度台上字第3105號判決亦可資參照。查，系爭表四抵押權設定，業經辦理分割繼承登記為附表四編號
一、二、三，而原抵押權設定登記之抵押權人既與被告庚○無借貸關係存在，則渠等所為前開抵押權之設定，即因所擔保之債權不存在而難認其抵押權業已成立，被告丁○○、己○○、乙○○自應塗銷上開抵押權登記，原告主張附表四編號一、二、三之系爭抵押權不存在，被告丁○○、己○○、乙○○抵押權設定登記予以塗銷，自屬可採；另被告戊○○既非登記為抵押權利人，自無從為抵押權塗銷登記，是原告請求被告戊○○塗銷抵押權部分，自屬無據，應予駁回。
⒊末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，揆諸最高法院84年度台上字第167號及70年度台上字第513號判決要旨參照。查附表六抵押權為一般抵押權，此有原告提出上開土地登記謄本在卷可稽，而系爭抵押權設定時，被告庚○與訴外人林慶南間並無任何債權債務關係存在，業如前所述，是系爭抵押權所擔保之債權已不存在，則系爭抵押權亦失其附麗，被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○自無從繼承被繼承人林慶南於附表六所示之抵押權，被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○抗辯就上開土地原告應先訴請被告等辦理繼承登記之聲明云云，自屬無據。惟被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○既概括繼承被繼承人林慶南之義務，自應負塗銷附表六所示土地抵押權登記之義務。從而，原告請求確認附表六所示之抵押權不存在，並塗銷附表六所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告庚○與被告癸○○、辛○○、及訴外人陳林阿雪、林慶南無法證明渠等有附表二、四、六所示之抵押權債權存在，從而，原告請求確認被告庚○所有如附表一、三、五所示之土地，以附表二、四、六設定登記之抵押權不存在，被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，及被告癸○○就附表一、二所示抵押權設定之土地，不得於本院93年執字第29180號強制執行，為有理由，應予准許。另被告戊○○非附表四之抵押權之權利人，自無從為抵押權塗銷登記，是就此部分原告請求被告戊○○塗銷抵押權部分，係屬無據，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第79條，第85條第一項但書判決如主文。
中華民國95年7月31日
民事第三庭法官田幸艷附表一┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┐│編│土地坐落│地│面積│權利│備考││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│１│臺南市│安南區│學南││1022│旱│3098.14│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│２│臺南市│安南區│學南││1029│林│1106.78│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│３│臺南市│安南區│學南││1029-1│林│56.05│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│４│臺南市│安南區│學南││1030│旱│6514.88│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│５│臺南市│安南區│學南││1030-1│旱│644.22│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│６│臺南市│安南區│學南││1037│旱│1110.62│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│７│臺南市│安南區│鹿北││862│旱│296.22│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│８│臺南市│安南區│鹿北││862-1│旱│2.78│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│９│臺南市│安南區│鹿北││863│旱│560.39│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│１│臺南市│安南區│鹿北││863-2│旱│4.69│18分之1│││０││││││││││└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┘附表二┌─┬───┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬─────┬─────┐│編│權利人│收件日期│字號│登記日期│權利價值│債權範圍│債務人│設定權利圍│備考││號││││││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼─────┼─────┤│１│辛○○│84年│安南土字│84年7月8日│4,700,000│47分之25│庚○│18分之1││││││第014861號││元│││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼─────┼─────┤│２│癸○○│84年│安南土字第│84年7月日│4,700,000│47分之22│庚○│18分之1││││││014861號││元│││││└─┴───┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴─────┴─────┘附表三：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┐│編│土地坐落│地│面積│權利│備考││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│１│臺南市│安南區│學南││990│旱│27871.21│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│２│臺南市│安南區│學南││990-1│旱│132.60│18分之1││└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┘附表四┌─┬───┬────┬─────┬────┬──────┬────┬───┬─────┬──────┐│編│權利人│收件日期│字號│登記日期│權利價值│債權範圍│債務人│設定權利圍│備考││號││││││││││├─┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│１│ 林崑 參│94年│安南土字│94年1月│本金最高限額│9分之2│庚○│18分之1││││││第014650號│31日│8,900,000元│││││├─┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│２│己○○│94年│安南土字第│94年1月│本金最高限額│9分之2│庚○│18分之1││││││014650號│31日│8,900,000元│││││├─┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│３│乙○○│94年│安南土字第│94年1月│本金最高限額│9分之2│庚○│18分之1││││││014650號│31日│8,900,000元│││││├─┼───┼────┼─────┼────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│４│子○○│88年│安南土字第│88年4月3│本金最高限額│3分之1│庚○│18分之1││││││004811號│日│8,900,000│││││└─┴───┴────┴─────┴────┴──────┴────┴───┴─────┴──────┘附表五┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┐│編│土地坐落│地│面積│權利│備考││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│１│臺南市│安南區│學南││990│旱│27871.21│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│２│臺南市│安南區│學南││990-1│旱│132.60│18分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│３│臺南市│安南區│學南││1020│旱│1282.27│24分之1││└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┘附表六┌─┬───┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬───┬────────┐│編│權利人│收件日期│字號│登記日期│權利價值│債權範圍│債務人│設定權利圍││號│││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───┼────────┤│１│林慶南│84年│安南土字│84年9月20│5,800,000元│全部│庚○│18分之1（1020地│││││第021640號│日││││號為24分之1）│└─┴───┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴───┴────────┘附表七┌──┬────┬───────────┐│編號│姓名│訴訟費用負擔比例│├──┼────┼───────────┤│1│辛○○│百分之12│├──┼────┼───────────┤│2│癸○○│百分之11│├──┼────┼───────────┤│3│子○○│百分之15│├──┼────┼───────────┤│4│丁○○│百分之16│├──┼────┼───────────┤│5│己○○│百分之16│├──┼────┼───────────┤│4│戊○○│百分之6│├──┼────┼───────────┤│4│乙○○│百分之16│└──┴────┴───────────┘以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年7月31日
書記官蘇家楹