裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2402號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2402號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告黃○○
黃○○上二人共同選任辯護人陳○○律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第507號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第2457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以：①如原審判決事實欄一部分被告黃○○係犯刑法第356條損害債權罪，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「黃○○債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審決書記載之事實、證據及理由；②如原審判決書第五頁「無罪及不另為無罪諭知部分」，認不能證明被告黃○○犯刑法第214條使公務員登載不實罪、被告黃○○犯刑法第214條使公務員登載不實罪及第356條損害債權罪，因被告黃○○所涉使公務員登載不實罪，與上述有罪（損害債權罪）部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；另諭知黃○○無罪；均核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件原審判決書）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠判決有罪部分：被告黃○○不只在該不動產上設定抵押增加該財產上負擔，更將該財產之所有權移轉他人，使債權人完全無法受償，其惡性實屬重大，原審量刑過輕。㈡判決無罪及不另為無罪諭知部分：被告二人於偵審中所提出之往來紀錄可知，只有三筆是轉入被告黃○○之帳戶內，又查該資金往來紀錄中，並無被告黃○○之還款紀錄，若被告黃○○果真十餘年來均不斷將金錢借予被告黃○○，豈可能未曾要求還款，故被告二人所辯，除與資金往來紀錄不符外，更與社會一般借貸往來之情形相悖。又被告黃○○於告訴人提出告訴後，旋於100年4月28日將該不動產以買賣原因移轉登記予第三人劉○○，劉○○是否支付對價予被告黃○○以塗銷被告黃○○之抵押權，如被告黃○○未受清償即塗銷抵押權，則其間之抵押權設定有虛偽之可能。另被告黃○○址於新北市○○區○○路○○號3樓，而告訴人曾於96年8月間及99年10月間二次聲請查封其上一樓層之房屋，茲因查封為現場之公開程序，該標的位於其上一層樓，並有法院公告貼於醒目之處，且為其親兄所居住之處所，又其間資金給付關係密切，被告黃○○所稱不知被告黃○○與告訴人間之欠款關係，實難以想像。是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、經查：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審就刑之量定，已審酌被告黃○○為脫免連帶債務清償之責，竟將其所有房地設定高額抵押權登記予被告黃○○，嚴重損及告訴人之受償利益，行徑實屬不該，並考量其平日素行、智識程度及犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，已詳細斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，並無違法或不當。檢察官以此部分原審量刑過輕提起上訴，為無理由，應予駁回。㈡原審判決書之附表所載，資金來源大部分皆為被告黃○○之第一銀行帳戶提領現金而匯款或轉帳至被告黃○○之鴻尹報關有限公司之第一銀行基隆分行之帳戶或個人帳戶，檢察官上訴書指稱：資金只有三筆轉入被告黃○○個人之帳戶云云，容有誤會。又塗銷新北市○○區○○路○○號4樓房地之設定抵押權部分，係劉○○先支付新台幣（下同）210萬予被告黃○○，被告黃○○再付予被告黃○○，並要求塗銷抵押權，嗣劉○○向第一銀行設定第二順位抵押權貸款460萬元，由第一銀行先代償新北市汐止農會第一順位抵押貸款約169萬元，另290萬元則由劉○○匯付被告黃○○，再由被告黃○○還款予被告黃○○，有銀行往來交易明細單可稽（見本院卷第41頁），堪認劉○○確有支付房屋款項予被告黃○○，且共支付500萬元，用以塗銷抵押權。是檢察官上訴書指稱：抵押權之設定為虛偽云云，核與事實不合，自不足取。至檢察官上訴書另指稱：被告黃○○所稱不知被告黃○○與告訴人間之欠款關係及其兄房屋遭法院查封之事，實難以想像云云，然檢察官並未提出證據證明之，應屬臆測之詞，尚難憑採為不利於被告黃○○之認定，是不能證明被告二人此部分犯罪。原審就此部分判決被告黃○○無罪及判決被告黃○○不另為無罪諭知，均無不合。㈢綜上所述，檢察官猶執前詞提起上訴，請求將原判決撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國101年11月28日