裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第281號刑事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第二八一號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二四五七號中華民國九十年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二七二一、六六九三、七四四三、八七七一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○販賣毒品及甲○○部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之如附表壹所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案之如附表貳編號一、三所示之物及編號二所示之分裝袋三包、附表肆編號二所示之號碼0000000000號行動電話一支均沒收。另因販賣第一級毒品所得如附表叁編號一、二所示之財物沒收，如其財物全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之如附表壹編號二所示之第一級毒品海洛因捌包均沒收銷燬之，扣案之如附表貳編號一所示之號碼0000000000號呼叫器一個、附表肆所示分裝袋壹包、研磨機貳部及電子磅秤壹個均沒收。另因販賣第一級毒品所得如附表參編號二、三所示之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○綽號為「阿昇」、「長腳仔」（均以臺語發音），前曾於民國八十五年二月二十六日、八十五年五月八日，因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣台中地方法院及本院各判處有期徒刑一年二月、七月確定，嗣上開二罪經本院八十六年一月十六日以八十六年度聲字第四二號定應執行刑為有期徒刑一年七月，於八十六年六月十日執行完畢，又不知悔改，因吸毒所費不貲，竟萌生貪念，意圖販賣毒品以賺取差額之利潤，而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，①於八十八年十月二十日，在臺中市西區某地，向年約四、五十歲，綽號「姐仔」不詳姓名年籍之人，以總價格約新台幣（下同）十萬元之代價，購入第一級毒品海洛因淨重達三十二．六九公克（純度百分之伍拾玖點陸陸，純質淨重十九．五０公克），於購得該毒品後，復將其所販入之第一級毒品海洛因分裝成為毛重各０．四公克、０．六公克及０．八公克不等之小包裝，且於包裝塑膠袋上書寫１０００及２０００等阿拉伯數字，標明價格，以供販售予不特定之吸毒者施用，藉以謀利。嗣八十八年十月二十二日晚上二十二時許，在臺中縣○○鎮○○街十五之三十九號租處前方道路上，經警當場查獲其所有、其內放置如附表伍所示前開意圖販賣而販入已分裝之第一級毒品海洛因二十三包、第二級毒品安非他命一包、羼有第一級毒品海洛因之香煙一支、杓子一支、現金十萬元之手提包一只，嗣丙○○並帶同員警至其上址六０三室租處內，扣得其所有亦因意圖販賣而販入之第一級毒品海洛因二包（毛重分別為零點四公克及二公克，與上開扣案之第一級毒品海洛因二十三包，合計共二十五包，驗餘合計淨重三十二點六九公克，包裝重十二點三五公克，純度百分之五十九點六六，純質淨重十九點五０公克）、殘沾第一級毒品海洛因之空袋十八個、夾鏈袋二大包、安非他命吸食器一組、杓子八支、電動研磨機一台、電子磅秤一台、計算機一台、帳冊（筆記本）一本、行動電話四支（號碼0000000000、0000000000、另二支空機）及呼叫器（號碼0000000000號為丙○○所有）一個。其後丙○○因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執行入觀察、勒戒處分，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年十一月十日釋放後，竟又承上販賣第一級毒品之概括犯意，於②八十九年二月一日，在臺中縣梧棲鎮「通豪ＫＴＶ店」前方某處，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）一小包（重量不詳）予 孫誌誠 施用（孫誌誠施用毒品部分，業經檢察官送勒戒後不起訴處分），並留下載有行動電話及呼叫器之名片一紙，以供日後欲再行購買時聯絡之用。
二、甲○○綽號「西瓜」，亦為賺取差額利潤之意圖營利起見，而基於概括之犯意，先於八十九年一月二十五日十四時許、八十九年一月二十八日十五時許，在臺中縣○○鎮○○○街○○○巷○○○號前方及同縣○○鎮○○○○道路旁「中南海餐廳」前方，各以每包八千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因二次（數量不詳）予 陳景源 施用；續又夥同丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於八十九年二月十一日，先由丙○○以販毒之意，向不詳姓名之販毒者，購入數量不詳之海洛因，旋予分裝待售，當日下午十五或十六時左右，適 鄭裕焜 需用海洛因，乃撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，向甲○○聯繫購買第一級毒品海洛因，雙方約定在臺中縣○○鎮○○路○段「歌神ＫＴＶ」旁交易後，甲○○即駕駛車牌號碼：00－0000號雅哥自用小客車搭載丙○○，由丙○○提供販賣之毒品，與甲○○共同以六萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因八包（合計警秤毛重二十三點五公克）予鄭裕焜。嗣鄭裕焜於八十九年二月十二日凌晨零時三十分許，經警在臺中縣○○鎮○○路○段○巷○弄○號前方查獲非法持有第一級毒品海洛因四包（警秤毛重共約十五點五公克），其後由鄭裕焜帶同員警至臺中縣○○鎮○○街○○○號一樓孫誌誠租處查獲孫誌誠持有第一級毒品海洛因一包（警秤毛重約零點七公克），並於該址二樓扣得鄭裕焜所藏放之第一級毒品海洛因四包（合計警秤毛重約八公克，起訴書誤繕為一包，另鄭裕焜因本案非法持有第一級毒品海洛因，經台灣台中地方法院九十年度訴緝字第八十六號判處有期徒刑一年確定，海洛因八包亦同時被諭知沒收銷燬），經鄭裕焜、孫誌誠二人供述後，由孫誌誠主動配合警方呼叫甲○○、丙○○二人共用之0000000000號呼叫器，留下孫誌誠之行動電話號碼0000000000號，約十分鐘後，丙○○回電與孫誌誠聯絡，雙方約在臺中縣○○鎮○○路○段○○○號前交易一千元之第一級毒品海洛因，孫誌誠即帶同警方至臺中縣○○鎮○○路○段○○○號前圍捕甲○○、丙○○。迨同日凌晨四時許，丙○○駕駛車牌號碼：00－0000號雅哥自用小客車（車主為楊母楊 鄭玉梅 ）搭載甲○○前來，突然見警方上前攔檢盤查，不但拒絕受檢，且倒車衝撞車牌號碼：00－0000號偵防車及由臺中市警察局刑警隊二組組長 楊春賢 所駕駛自後圍捕之車牌號碼：00－0000號自用小客車，致該車車頭嚴重毀損，經警追趕開槍制止後，甲○○、丙○○二人即棄車逃逸，致該次交易未完成，甲○○嗣仍於八十九年二月十二日凌晨四時許，在台中縣○○鎮○○路○段○○○號前馬路上，為警逮捕。後經於丙○○所棄車牌號碼：00－0000號自用小客車駕駛座旁置物箱內，當場查獲屬丙○○意圖販賣而於前日（即八十九年二月十一日）所販入，但未及賣出之如附表陸所示第一級毒品海洛因八包（警秤毛重共計約六九點三公克，與上開甲○○於八十九年二月十二日為警在其身上及在台中縣○○鎮○○路○段○○○號四樓之一住處被查扣之各二包海因，合計共十二包，驗餘合計淨重六十六點一一公克、包裝重六點三一公克、純度百分之五十六點三五、純質淨重為三十七點二五公克）、第二級毒品安非他命一包（警秤毛重約十七點八公克，不另為沒收之諭知，詳如後述）、供販賣一級毒品所用之分裝袋三包、行動電話二支（號碼0000000000為甲○○所有、０九一八─三二七二四八為丙○○所有）。其後甲○○復帶同警方前往臺中縣○○鎮○○路○段○○○號四樓之一住處客廳桌上再查獲屬甲○○所有之第一級毒品海洛因二包（警秤毛重各零點四公克）、如附表四所示之研磨機二台、分裝袋一包及電子磅秤一個等物。
三、丙○○於上開時地經警圍捕逃逸後，又意圖營利，承同前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十九年二月十四日，在台中市西區某地，又意圖兜售海洛因毒品之目的，向年約四、五十歲，姓名年籍均不詳，外號「姐仔」之販毒者，以總價約十二萬元之價格，買入第一級毒品海洛因淨重達四十．七五公克（純質淨重
二．五二公克），於購得該海洛因毒品後，丙○○並將其持有之第一級毒品海洛因予以分裝成為毛重各為０．四公克、０．五公克及０．六公克不等之小包裝，以供隨時販售予不特定吸毒者之用，藉以賺取利潤。嗣於八十九年五月二十五日凌晨一時二十分許，丙○○駕駛車牌號碼：00－0000號自用小客車內載陳啟緯、 何啟福 二人，行經臺中市○○區○○路與上安路交岔路口時，經警在其駕駛座排檔桿旁查獲均屬丙○○所有內裝有如附表柒所示之第一級毒品海洛因十六小包（警秤毛重共計約二二點三公克）、第二級毒品安非他命一包（警秤毛重一點三公克，不另為沒收之諭知，詳如後述）、分裝夾鏈袋三十二個、電子磅秤一台、計算機一台、玻璃球吸食器一支、行動電話一支。其後丙○○再帶同警方於同日三時三十分許，前往其位於臺中市○○區○○街○○號七樓之一之租處，於客廳及主臥室之桌上查獲並扣得研磨攪拌機一台、吸食器二組、藥鏟二支、殘沾海洛因之空袋八個、第一級毒品海洛因十一小包（警秤毛重約二三點二公克，起訴書誤繕為一包，與上扣案之十六包合計為二十七包，經送法務部調查局驗餘合計淨重為四０點七五公克、包裝重十九點五三公克、純度百分之六點一九、純質淨重二點五二公克）。
四、案經臺中市警察局移送及臺中市警察局第四分局暨臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於上開時、地向綽號「姐仔」不詳姓名年籍之人，分別以前開價格購買上揭毒品海洛因不諱，然其與上訴人即被告甲○○則均矢口否認有何右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告丙○○辯稱：為警查獲之毒品均僅供自己施用，伊並未販賣或與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因牟利，電子秤係因伊被人騙過，研磨機是磨葡萄糖施用海洛因，而分裝袋標價買來就有云云；另被告甲○○則辯稱：伊沒有販賣毒品，也沒有與丙○○共同販賣毒品，在臺中縣○○鎮○○路○段○○○號四樓之一客廳桌上查獲之海洛因二包（各毛重零點四公克）、如附表四所示之研磨機二台、分裝袋一包及電子磅秤一個等物，不知何人所有。車牌號碼00－0000號自用小客車係丙○○所有，亦係丙○○所駕駛。另伊本人及證人鄭裕焜、陳景源均曾遭警刑求，致證人二人始供稱有向其購買毒品云云。
二、經查：
（一）被告丙○○於八十八年十月二十二日晚上二十二時許，在臺中縣○○鎮○○街十五之三十九號六樓六０三室租處前方道路上為經警查獲時，在其隨身攜帶之手提包內發現如附表五所示已分裝之第一級毒品海洛因二十三包，杓子一支及現金十萬元等物品，復於其上址租處六０三室內為警扣得第一級毒品海洛因二包（毛重分別為零點四公克及二公克）、殘沾第一級毒品海洛因之空袋十八個、夾鏈袋二大包、吸食器一組、杓子八支、電動研磨機一台、電子磅秤一台、計算機一台、筆記簿一本、行動電話四支（號碼0000000000、0000000000、另二支空機）及呼叫器一個之事實，為被告所不否認，並有臨檢紀錄表及搜索扣押證明筆錄附卷足稽（見八十八年度毒偵字第一五三０號案偵查卷第十八至二十頁）；另被告丙○○、甲○○二人於八十九年二月十二日凌晨四時許，在臺中縣○○鎮○○路○段○○○號前方為警查獲時，被告丙○○雖趁隙逃逸，然在丙○○所有之Ｘ七－六七０七號雅哥自用小客車駕駛座旁置物箱內查獲丙○○所有如附表六所示第一級毒品海洛因八包，其後被告甲○○帶同警方前往臺中縣○○鎮○○路○段○○○號四樓之一住處，又查獲丙○○所有之研磨機二台、夾鏈袋一包及電子磅秤一個，此業據被告甲○○、丙○○二人供承在卷（見八十九年度偵字第二七二一號偵查卷第十七頁反面最後一行、十八頁正面第一行、六六九三、七四四三號偵案卷第四十二頁反面、四十四頁反面）；證人鄭裕焜於警訊復證稱其於八十九年二月十一日下午三、四時左右，有以六萬元之代價，向綽號西瓜之甲○○購買海洛因毒品，由被告二人前來交貨（見八十九年度偵字第二七二一號偵查卷第二十四頁反面）；再由被告甲○○及丙○○均不諱言八十九年二月十二日被警查獲當天在紀某身上所查獲之海洛因二包係被告丙○○拿給甲○○施用的（見同前第二七二一號偵查卷第十八頁反面、四十八頁正面、第七四四三號偵查卷第四十七頁正面）；被告丙○○於本院前審調查時並坦稱於八十九年二月十二日被警方所查獲之海洛因毒品，係其剛買回來無訛（見本院前審卷第一二二、一二三頁）；故由證人鄭裕焜係向甲○○聯絡購買海洛因，卻由被告二人共同交貨，另孫誌誠佯裝購買海洛因毒品之部分，孫誌誠所聯絡之呼叫器號碼0000000000號，係被告二人所共用，且其與被告丙○○聯絡後，也是由被告二人共同駕車依約前往約定之地點準備從事毒品之交易送貨，此亦據孫誌誠於警訊中供證屬實（見同前第二七二一號偵查卷第二九之一頁反面）；可見被告丙○○該次所查獲之毒品，當係被告二人共同意圖販賣，而由被告丙○○出面所購入者，否則其二人豈有可能不論何人聯絡買賣事宜，均一起前往送貨之理。其次，被告丙○○繼又於八十九年五月二十五日凌晨一時二十分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車行經臺中市○○區○○路與上安路交岔路口時，為警當場在其駕駛座排檔桿旁查獲內裝有如附表七所示之第一級毒品海洛因十六小包（毛重共計約二二點三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重一點三公克）、分裝夾鏈袋三十二個、電子磅秤一台、計算機一台、玻璃球吸食器一支、行動電話一支，其後被告丙○○帶同警方於同日三時三十分許，前往其位於臺中市○○區○○街○○號七樓之一之租處，於客廳及主臥室之桌上查獲並扣得研磨攪拌機一台、吸食器二組、藥鏟二支、殘沾第一級毒品海洛因空袋八個、海洛因十一包（毛重約二三點二公克），且該扣案之海洛因毒品、計算機、電子磅秤、砰磨攪拌機等均為被告 楊旭順 所有，復據被告楊旭順自承在卷，其於警訊中更坦稱該毒品係其向年約五十歲，外號「姐仔」之不詳姓名成年女子所買來，想要販賣，但未賣過（見八十九年度偵字第八七八一號案偵查卷第十一頁反面、第十二頁反面倒數第四－六行），故由被告丙○○接連三次為警查獲，除查獲大量海洛因外，均扣得大批夾鏈袋、分裝袋、電子磅秤、計算機、研磨機、藥鏟及杓子等物品，上開物品均屬販賣毒品常見之工具，而其先後三次查獲之第一級毒品不僅數量龐大，且已分裝成小包裝妥當，其重量顯有刻意秤重包裝，且其中有六包海洛因（每包零點四公克）包裝袋上標示一０００；另四包（每包零點六公克）及另一包（零點八公克）包裝袋上標示二０００等字樣，另其包裝袋之材質規格，復與扣案夾鏈袋之規格型式相同，另扣案之第一級毒品海洛因包裝重量，分別有零點四至二公克不等之小包裝，亦有六公克至三十幾公克之大包裝，其中亦有標明「零點五」、「零點六」之等級（見八十八年度毒偵字第一五三○號偵查卷第十頁及八十九年度偵字第八七八一號偵查卷第十一頁背面警訊筆錄、八十九年度偵字第七四四三號偵查卷二十五、二十六頁搜索現場紀錄表、搜索扣押筆錄）。若上開扣案之第一級毒品海洛因僅係為供其自己施用，何以需持有如此之多之販賣工具？又何以須如此大費周章，一次外出又何以須攜帶如此多包已經包裝完妥之海洛因毒品？倘供自己每次吸食之用，又何需秤重後每包均標明重量？其重量又何以有如此大之差距？又何以要標明等級？足見被告丙○○所辯均係供其自己施用純係事後卸責之詞，無可採信，再由被告丙○○每次被查扣之海洛因總數量，均已逾一般人平時施用之數量，足見被告丙○○應係本於兜售之目的自行或夥同甲○○所販入，至為灼然。
（二）又被告二人如何單獨及共同販賣第一級毒品海洛因牟利，就販賣之時間、地點、數量及價格，亦分別據證人鄭裕焜於警訊中供稱：伊向「長腳」及「西瓜」之男子購買一次毒品，是在昨（即八十九年二月十一日下午十五時或十六時許，以電話打給西瓜0000000000號，西瓜與伊約○○○鎮○○路歌神ＫＴＶ交易，由西瓜載長腳前來，由長腳與伊交易，並於第一次警訊時即指認丙○○即綽號「長腳」，甲○○為綽號「西瓜」無訛（見八十九年度偵字第二七二一號偵查卷第二十四頁至第二十六頁）；孫誌誠於警訊時證稱：我是從八十九年二月一日開始吸食海洛因毒品的˙˙我是從八十九年二月一日開始向丙○○購買毒品海洛因的等語（見同上偵字第二七二一號偵查卷第二十九、三十頁），另於偵查中則證稱：伊於八十九年一月底、二月初，曾在梧棲鎮通豪ＫＴＶ店前向綽號「阿昇」之男子以每包一千元之代價購買海洛因一包，只買一次˙˙「阿昇」即留下名片給伊作用日用聯絡之用等詞（見同上偵字第二七二一號偵查卷第三十頁背面）。 嗣孫誌誠 於八十九年二月十二日凌晨四時左右，在台中縣○○鎮○○路○段○○○號前為警查後，又如何配合警方打「阿昇」、「西瓜」共同之0000000000行動電話不通，再改打「阿昇」、「西瓜」共用之0000000000之呼叫機，留下伊行動電話，其後綽號「阿昇」之丙○○於回電給孫誌誠問明需要多少之海洛因毒品後，雙方又如何約定在台中縣○○鎮○○路○段○○○號前碰面，於八十九年二月十二日四時由「阿昇」、「西瓜」駕車至該處準備交易時為警攔截，「阿昇」、「西瓜」見狀即倒車逃逸並衝撞警車，致只逮捕到「西瓜」（即被告甲○○）等經過情節，亦據孫誌誠證述甚詳（見同上第二七二一號偵查卷第二十九之一頁反面至第三十一頁及第一百零九頁背面、八十九年度偵字第七四四三號偵查卷第六十一－三頁）；另陳景源就其如何於八十九年一月二十五日十四時許，○○○鎮○○○街○○○巷○○○號前，八十九年一月二十八日十五時許，○○○鎮○○○○道路旁中南海餐廳前，各以八千元之代價，向西瓜購買數量不詳之海洛因各一包之經過，亦據其於警訊中供述明確（見同上偵查卷第三十五頁至第三十六頁背面）；核與其於檢察官偵查中證述：「伊有向甲○○買過海洛因，但沒向丙○○買過」等情相符（見同前偵字第二七二一號偵查卷第一二八頁背面）；雖 陳景裕 於偵查中改稱只向甲○○買過一次云云，但查海洛因並為檢警嚴厲查緝之第一級毒品，來源有限，證人陳景裕、鄭裕焜及孫誌誠等人於案發時既
均有施用海洛因之習慣，則渠等就其毒品之來源自無全然不知之理，且渠等與被告丙○○、甲○○又無特別之怨隙，更無設詞誣陷之必要，而證人陳景源於九十年二月十二日接受警局詢問之時間，距其向被告甲○○購買毒品之時間不過半月之光景，其就何時購買毒品、次數及單價如何，記憶自較清晰，故應以其於警局所供較為可採。雖證人鄭裕焜、陳景源二人嗣後於原審法院及本院審理時，翻異前供，改證稱：警訊時係遭警察毆打刑求所致云云。然經質之證人鄭裕焜、陳景源二人則均陳稱當日並無驗傷之資料（見原審卷第一一三之一頁、本院前審卷第一五七頁）。又經原審法院訊之證人即製作警訊筆錄之警員吳國樑、 林澤權 二人亦均結證稱：沒有刑求，警訊筆錄是在他們自由意識下的等語（見原審卷第一三五、一三六、一六一頁），本院復查無任何積極證據足見前開警訊筆錄之採證過程係出於強暴、脅迫或刑求之結果，證人陳景源更於檢察官問以：之前警訊中供述向紀買過海洛因，也是因警察刑求才供述？明確答稱：「不是，我確有向甲○○買過，不冤枉他，非因警察打我」（見前開第二七二一號偵查卷第一二九頁正面倒數五－七行）；依此可知證人陳景源、鄭裕焜二人之前開供詞並無遭受刑求。雖被告甲○○於本院前審及本院更審時，亦辯稱：伊警訊筆錄係出於刑求所致，但經本院前審向台灣台中看守所調被告甲○○於八十九年二月十二日（台中看守所誤載為九十年二月十二日〕入所時新收收容人內外傷記錄表及談話筆錄，被告甲○○復敘明其身體之外傷係因逃避警方追捕所致，此有台灣台中看守所九十一年五月二十九日中所正戒字第０九一０００一五九九號函一份附卷足參（見本院前審卷第一九一頁）；被告甲○○、證人陳景源、鄭裕焜空言辯稱、指證渠等警訊當時係遭警刑求，致所供與事實不符云云，應屬事後卸責及迥護被告之詞，均難採信。再觀證人孫誌誠前開於警訊與偵查中所證稱向被告丙○○購買毒品海洛因一次之日期，雖稍有不一致，然衡諸證人前揭於警訊之證述，與事發時點最為接近，記憶較為清晰，理應較為可採，另參酌孫誌誠供承其係自八十九年二月一日開始施用毒品海洛因，是本院認應以證人孫誌誠前於警訊時所證述：伊係於八十九年二月一日向被告丙○○購買毒品海洛因等情，較足採信。
（三）另被告甲○○坦承0000000000號行動電話為其所有，被告二人更在證人孫誌誠配合員警查緝販賣毒品現場依約前來，當場起出上開如附表六所示之第一級毒品海洛因等物；而本案被告丙○○先後三次與被告甲○○一次為警查獲後所扣得之不明成分白色粉末二十五包、十二包、二十七包（包括在被告丙○○車內駕駛座排檔桿旁查獲之十六包及在其位於福聯街租屋處所查獲之十一包，合計二十七包），經送請法務部調查局鑑定之結果，均確實含有第一級毒品海洛因成分（成分、重量、純度等詳見如附表壹所示），此有法務部調查局編號第000000000、000000000、000000000鑑驗通知書三紙在卷可資佐證（見八十八年度毒偵字第一五三０號偵查卷第五十五頁、原審卷第一九五、一九六頁）；是被告二人既明知海洛因為一級毒品，販賣毒品復屬重罪，為法所不容，並為政府所嚴加取締，苟非圖得販入與賣出之差價利益，以謀取自己之不法利潤，被告二人豈苟甘冒受刑事重罰之危險而貿然為之，且被告丙○○供稱係做水泥工等語（見本院前審卷第七十頁），一天吸食量約四公克之海洛因（見本院前審卷第二○七頁）；被告甲○○則自承： 伊施 用第一級毒品、用量很少，都是用香煙而已，買一錢要七、八千元，從事搬運傢具之工作，是打零工（見本院前審卷第七十二、七十三頁）；是 由渠 等二人經濟來源均不甚穩定，平日施用之數量有限，若非單純供自己施用，何須同時持有遠超過自己用量之第一級毒品海洛英並予分裝，且渠等若無利可圖，又豈有甘冒刑事制裁風險而以身試法，足見被告二人應具有營利之意圖甚明。
（四）綜合上情，被告丙○○、甲○○二人所辯稱：未販賣及共同販賣第一毒品海洛因云云，顯均係屬事後圖卸刑責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告二人涉犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定。至被告丙○○雖另聲請傳訊證人鄭裕焜、孫誌誠二人到庭作證，惟因如上所述，本件已事證明確，是本院認已無庸再傳訊該證人作證之必要，附此敘明。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參最高法院八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。次按：刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年度臺上字第三七六０號判決意旨）。再按如本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，縱買受者原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，然因出賣人本既有販毒之故意，仍應論以販賣毒品未遂罪（參最高法院八十五年第四次刑事庭會議紀錄）。核被告丙○○於事實欄一、①及事實欄二、三意圖販賣毒品而販入毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪既遂罪，另其於事實欄一之②販賣一級毒品海洛因毒品予孫誌誠及事實欄二所示將意圖販賣而買進之毒品，轉售予鄭裕焜、孫誌誠等人所為，亦同係犯同條例第
四條第一項販賣第一級毒品既遂罪及未遂罪（指八十九年二月十二日凌晨孫誌誠依警員授意而佯裝購買海洛因毒品之部分）。被告甲○○就事實欄二所示其中單獨販賣毒品予陳景源暨與被告楊旭順共同意圖販賣而販入海洛因毒品、又販出予鄭裕焜、孫誌誠之所為，亦係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪既遂罪，同條第五項、第一項販賣未遂罪（指孫誌誠之部分）。被告丙○○、甲○○持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又公訴人認被告丙○○於八十九年五月二十五日為警查獲並扣得合計共二十七包第一級毒品海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟依上開判例意旨，此部分係被告丙○○意圖供販賣之用，而向不詳真實姓名之「姐仔」所買入，仍係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪既遂罪，公訴人此部分認被告丙○○應依毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，應予變更。再被告二人就八十九年二月十一日意圖販賣毒品，先由被告丙○○出面購買毒品，其後又在十一日下午十五時或十六時，在臺中縣○○鎮○○路○段「歌神ＫＴＶ」旁，以六萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因八包（合計警秤毛重二十三點五公克）予鄭裕焜施用，另孫誌誠亦在警方授意下，佯裝購買毒品，而欲以一千元之代價向前來從事毒品交易之被告二人購買第一級毒品海洛因，當場為警查獲部分，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○先後多次販賣第一級毒品既遂、未遂（指前開販賣予孫誌誠未遂部分），暨被告甲○○先後販賣第一級毒品之犯行既、未遂罪犯行部分（未遂部分亦係孫誌誠佯裝欲買海洛因毒品之部分），均時間緊接，犯罪構成要件相當，均係犯同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各論以一共同連續販賣第一級毒品既遂罪，原應加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重其刑。末查被告丙○○前曾於八十五年二月二十六日、八十五年五月八日，因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，分別經原審法院及本院各判處有期徒刑一年二月、七月確定，後上開二罪並經本院於八十六年一月十六日以八十六年度聲字第四二號定應執行之刑為有期徒刑一年七月，並於八十六年六月十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告丙○○前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（但因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法亦不得加重其刑）。又公訴人就被告二人於八十九年二月十二日在被告丙○○車上被查獲之八包海洛因部分，固未起訴係犯何罪，但該部分犯行與其已起訴被告於八十九年二月十二日販賣毒品予鄭裕焜、孫誌誠之犯行部分，既有裁判上一罪之連續犯關係，本院自得併予審理論究。
四、原判決對被告論罪科刑，固有相當見地。惟查：
（一）揆諸前揭最高法院八十八年度臺上字第三七六０判決，販賣行為應以意圖營利為必要。原判決事實欄第四、五分別認定被告丙○○、甲○○於八十九年二月十一日販賣第一級毒品海洛因，以及被告丙○○於八十九年五月二十五日意圖販賣第一級毒品海洛因，惟未論及被告二人有何營利之意圖，即認定該二次販賣行為，與上開判決容有未合，且對於被告二人其他部分之犯行，認定其營利之意圖，欠缺論據。
（二）復查原判決固又以被告丙○○被扣案之帳冊（筆記簿）為據，認被告丙○○又於不詳時、地又賣海洛因毒品予附表編號十所列各不詳姓名之買主云云（見八十八年度毒偵字第一五三○號偵查卷宗第二十一、二十二頁）云云，惟該表格之價格標示，有五百元、二千二百元、三千四百元、五千元、一萬一千七百元、一千五百元、四千元、五千五百元、一萬三千五百元、三萬二千元、三千元不等之金額，與上開查獲第一級毒品海洛因之標價一０００、二０００均不相符，本院尚查無任何積極證據，足以斷定該記錄確為被告二人販賣第一級毒品海洛因之記錄，無法遽爾認定其與被告二人右揭犯行有何關係，不應以之作為被告二人右揭犯行之佐證，原審就附表十之部分，率為被告有罪之認定，亦有未洽。
（三）綜上所述，本件被告二人上訴意旨以渠等未販毒，指摘原判決此部分為不當，雖無理由，但原判決既有如上所述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告二人平日之素行，被告丙○○有違反藥事法、麻醉藥品管理條例之前科，甲○○亦曾於八十一年七月十日、八十二年四月六日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院先後各判處有期徒刑六月、六月確定，後又於八十九年五月二十日、八十九年十二月十日，因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院各判處應執行刑為有期徒刑一年、有期徒刑八月確定，指揮書執畢日期為九十一年十一月三十日（不構成累犯），均有毒品之前科紀錄，且明知海洛因足以戕害人之健康，如施用過量將致人於死，仍不知警惕，為一己之私利，鋌而走險以資謀利，被告丙○○並基於轉賣以獲取差額利潤之目的，購入異於尋常施用之海洛因毒品並予分裝，以備隨時兜售之用、其二人之犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之厚利及渠等各自販入及出售毒品之期間、次數、數量及所得，被告丙○○多次被警查獲，仍不知幡然悔悟，又以身試法，意圖營利而販入、賣出海洛因毒品，可見其目無法紀，對法律亦存有輕藐之心，且本件查獲被告丙○○被查扣之毒品數量顯逾一般人平日施用之份量，暨渠等實際已完成賣出之海洛因次數及販賣毒品對社會治安、經濟所生危害甚鉅及被告二人犯後猶設詞狡辯全無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第三十七條第一項之規定，對被告二人宣告褫奪公權終身，以示懲儆。扣案之如附表壹所示之第一級毒品海洛因，均為查獲之供販賣用之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之如附表貳編號一、三所示之物及編號二所示之分裝袋三包，均屬被告丙○○所有，業據被告丙○○陳明在卷，扣案之如附表四所示之分裝袋一包、研磨機二部、電子磅秤一台、號碼0000000000號行動電話一支，則屬被告甲○○所有（雖被告甲○○僅承認該行動電話為其所有，其餘物品則均否認為其所有，然該物品係在被告甲○○居住處查獲，且證人陳景源於警訊時亦指稱該物品係被告甲○○所有，故該物品應係屬甲○○所有無誤），並係其等單獨或共同供販賣第一級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。另被告二人如附表叁所示販賣毒品之所得（包括被告各自販賣所得與共同販賣之所得），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告二人之財產抵償之；至另扣案之殘沾第一級毒品海洛因之空袋十八個、安非他命吸食器一組、行動電話四支、羼有海洛因之香菸一支、第二級毒品安非他命（警秤毛重零點八公克）及現金十萬元（以上均係八十八年十月二十二日所查獲）；號碼0000000000號行動電話一支、第二級毒品安非他命（警秤毛重約十七點八公克，以上均係八十九年二月十二日所查獲）；第二級毒品安非他命（警秤毛重約一點三公克）、殘沾第一級毒品海洛因之空袋八個、吸食器二組、行動電話一支、吸食器一支及小皮包一個（以上均係在八十九年五月二十五日所查獲）等物，或係被告丙○○或係被告甲○○所有，然因被告二本身即有施用第一、二級毒品之習慣，且亦均與本件販賣第一級毒品海洛因無關，爰不於此宣告沒收銷燬及沒收。其次，被告甲○○於八十九年二月十二日所查獲扣案之第一級毒品海洛因四包，包括在其身上及居住處所各查獲之兩包（警秤毛重約零點四公克二包、一點七公克一包、零點八公克一包，係被告丙○○轉讓予被告甲○○施用之第一級毒品，業已於被告甲○○所涉用毒品案件中宣告沒收銷燬（即原審法院八十九年度訴字第七七一號刑事案件），另鄭裕焜所購得之海洛因毒品八包，已經臺灣臺中地方法院九十年度訴緝字第八六號刑事判決確定諭知沒收銷燬並執行，故不再予宣告沒收銷燬，另扣案之帳冊（筆記本）一本，訊據被告丙○○堅決否認係供販毒記帳之用，復查無其他證據證明係被告丙○○販毒之紀錄，不予宣告沒收，均併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官黃文進右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十一年十二月二十五日附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第五項：前四項之未遂犯罰之。
Ｆ附表壹：
一、第一級毒品海洛因貳拾伍包（驗餘合計淨重叁拾貳點陸玖公克，包裝重拾貳點叁伍公克，純度百分之伍拾玖點陸陸，純質淨重拾玖點伍零公克），此部分係八十八年十月二十二日所查獲。
二、第一級毒品海洛因捌包（警秤毛重陸拾玖點叁公克，與被告甲○○另案已沒收之另四包第一級毒品海洛因共拾貳包合計驗餘淨重為陸拾陸點壹壹公克、包裝重陸點叁壹公克、純度百分之伍拾陸點叁伍、純質淨重叁拾柒點伍公克），此部分係八十九年二月十二日所查獲。
三、第一級毒品海洛因貳拾柒包（驗餘合計淨重肆拾點柒伍公克、包裝重拾玖點伍叁公克、純度百分之陸點壹玖、純質淨重貳點伍貳公克），此部分係八十九年五月二十五日所查獲。
附表貳：
一、夾鏈袋貳大包、勺子玖支、電動研磨機壹台、電子磅秤壹台、計算機壹台、號碼0000000000號呼叫器一個，此部分係八十八年十月二十二日所查獲。
二、分裝袋叁包（當日共查獲四包其中三包係屬被告丙○○所有、另一包則係屬被告甲○○所有）、此部分係八十九年二月十二日查獲。
三、分裝夾鏈袋叁拾貳個、計算機壹台、研磨攪拌機壹台、藥鏟貳支、電子秤壹個，此部分係八十九年五月二十五日所查獲。
附表叁：
一、丙○○販賣予孫誌誠之一千元。
二、丙○○、甲○○共同販賣予鄭裕焜之六萬元。
三、甲○○販賣予陳景源二次各八千元，合計為一萬六千元。附表肆：
一、分裝袋壹包（當日共查獲四包其中三包係屬被告丙○○所有、另一包則係屬被告甲○○所有），此部分係八十九年二月十二日查獲。
二、研磨機貳部、電子磅秤壹個、號碼0000000000號行動電話一支，此部分係甲○○於八十九年二月十二日被查獲。
附表伍：
編號每包警秤毛重數量包裝袋上標示
一、０‧四公克六包１０００
二、０‧六公克四包２０００
三０‧八公克一包２０００
四、一‧四公克一包無
五、一‧五公克一包無
六、一‧九公克三包無
七、二公克五包無
八、六‧七公克一包無
九、九‧五公克一包無附表陸：
編號每包警秤毛重數量
一、一‧一公克一包
二、十四公克一包
三、一‧八公克一包
四、二‧０公克二包
五、六‧０公克一包
六、十二‧二公克一包
七、三十‧二公克一包合計為八包警秤毛重為六十九點三公克附表柒：
編號每包警秤毛重數量
一、０‧四公克六包
二、０‧五公克一包
三、０‧六公克四包
四、０‧七公克一包
五、三‧四公克一包
六、二‧九公克一包
七、六‧０公克一包
八、四‧０公克一包
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