裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第139號民事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第一三九號e
上訴人中華商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人庚○○
丁○○
丙○○法定代理人戊○訴訟代理人己○○被上訴人乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十二日台灣台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第八四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑商銀）應給付被上訴人乙○○新台幣（下同）一百三十萬九千零二十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）備位聲明：求為判決：㈠被上訴人華僑商銀與被上訴人乙○○間於民國八十六年一月二十八日就坐落台南市○區○○段○○○○號土地及同段二０一八二建號建物所為最高限額一千萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡被上訴人華僑商銀應給付上訴人一百三十萬九千零二十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱略以：
（一）本件上訴人所主張者乃被上訴人華僑商銀於台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十九年度執字第一七六五號強制執行事件中以非抵押權效力所及之債權，卻以抵押債權優先分配受償，已損害上訴人債權之分配受償權，係就被上訴人華僑商銀不應領受而已領受之金額，請求其不當得利之返還請求之訴，為上訴人未提起分配表異議之訴之救濟。
（二）被上訴人華僑商銀係主張其所執台南地院八十九年度票字第五六二六號本票裁定之債權五百五十五萬元，與其所持有同院八十三促字第八七三八號支付命令之債權本金美金九萬三千四百六元三角八分及八十六年度促字第三一六三三號支付命令之債權一百三十六萬九千九百三元為同一債權。但查，被上訴人華僑商銀所持台南地院八十三促字第八七三八號支付命令之債權本金美金九萬三千四百六元三角八分部分，為保證之被上訴人乙○○之該債務係成立於八十三年間，是以被上訴人華僑商銀之債權為八十三年間所成立之對價關係，則本筆保證債權非抵押權效力所及至為顯明，理由：「所謂最高限額之抵押權契約，係指所有人提供抵押與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押設定契約而言。‧‧，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及‧‧。」見六十六年台上第一０九七號判例。又查被上訴人華僑商銀與被上訴人乙○○間之抵押權設定登記於八十六年一月二十八日，其之存續期間自八十五年十二月三十日至一一五年十二月三十日，可知被上訴人華僑商銀之台南地院八十三促字第八七三八號支付命令之債權本金美金九萬三千四百六元三角八分之債權不在抵押權擔保範圍內，所設定之標的物於強制執行程序拍定而分配時無優先受償權，而以優先權受分配受領之金額被上訴人華僑商銀為不當得利應為返還予被上訴人乙○○，並由上訴人代位受領。
（四）備位聲明部份：被上訴人華僑商銀所持台南地院八十三促字第八七三八號支付命令之債權本金美金九萬三千四百六元三角八分即被上訴人乙○○保證訴外人新金鍾種苗有限公司之債務，係成立於抵押權設定之前即已成立；「‧‧，此種情形，與先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權無異，對其他之普通債權人言，不能謂無損害，應屬民法第二百四十四條第一項所稱之無償行為，為破產管理人之巫瑞村，自得依破產法第八十七條規定訴請法院撤銷。又該抵押權設定行為撤銷後，於法丁星輝即負有塗銷抵押權設定登記之義務，‧‧，實行抵押權，已由執行法院拍賣終結，該部分抵押權並業經塗銷， 巫瑞村茲 訴求撤銷前開抵押權設定行為及塗銷該抵押權設定登記，其塗銷登記關於抵押物已拍賣部分應非正當。其餘部份應予准許。」見七十三年台上字第二六九六號判例內容。由之可知本件之訟爭，乃被上訴人華僑商銀先有債權，事後設定抵押權，已損害上訴人之債權受償權，上訴人自當主張權利，訴請撤銷被上訴人華僑商銀與被上訴人乙○○間所為之抵押權設定行為，於撤銷後被上訴人華僑商銀自應給付非抵押權效力所及而以抵押權優先受償之金額予上訴人，而抵押權之登記業因抵押物之拍定而塗銷無庸再主張塗銷登記。
（五）上訴人對被上訴人乙○○之債權，係訴外人 何旺忠 於八十四年十月十七日借款邀同被上訴人乙○○為連帶保證人之保證債務，因訴外人未履約，上訴人於八十六年四月七日以台南地院八十六年度執全字第七六八號假扣押查封同院八十九年度執字第一七六五號強制執行之標的物在案，詎被上訴人華僑商銀竟稱執行前不知有上訴人之債權存在，而為推諉之詞。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提聲明參與分配狀及其附件一件、台南地院民事執行處通知一件、土地登記謄本一件、異議狀一件、最高法院六十六年台上第一０九七號判例一件、最高法院七十三年台上字第二六九六號判例一件（均影本）為證。
乙、被上訴人華僑商銀方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）本件上訴人稱被上訴人華僑商銀就坐落台南市○區○○段○○○○號土地及其上同段二０一八二建號建物之抵押債權，應低於台南地院八十九年度執字第一七六五號分配表所分配之金額，主張被上訴人華僑商銀應交出溢領之金錢予被上訴人乙○○，供其它普通債權人分配。惟上訴人並未提起分配表異議之訴，且查：就被上訴人乙○○而言，被上訴人華僑商銀所執台南地院八十三年度促字第八七三八號支付命令剩餘債權即本金美金九萬三千四百零六點零三八元及其利息、違約金與台南地院八十六年度促字第三一六三三號支付命令剩餘債權即本金一百三十六萬九千九百零三元及其利息、違約金，於系爭強制執行事件中，為被上訴人華僑商銀所另持有之台南地院八十九年度票字第五六二六號裁定主張五百五十五萬元且為抵押權擔保之債權所包含。茲說明如下：
⑴八十三年被上訴人乙○○連帶保證之新金鐘種苗有限公司積欠被上訴人華僑
商銀美金二十四萬九千六百二十九點一二元及利息、違約金，被上訴人華僑商銀遂假扣押被上訴人乙○○所有之坐落台南市○區○○段○○○○○號土地及其上建物，後被上訴人乙○○表示願償還之意，被上訴人華僑商銀因而撤回假扣押執行，改設定被上訴人乙○○所有之前開不動產，最高限額一千萬元之抵押權，用以擔保被上訴人乙○○上開之連帶保證債務及被上訴人華僑商銀再另放貸予伊之一百四十五萬元之本息及違約金。
⑵詎被上訴人乙○○設定後未幾又無力清償，致被上訴人華僑商銀不得不查封
拍賣其財產，執行前曾詢其有無另向他行借貸，何某稱無後，被上訴人華僑商銀方以最便宜且已執有之執行名義，即前開二件確定之支付命令，聲請強制執行，惟均僅以尚未清償之數額為聲請內容。詎執行後，竟有其他債權人出現，被上訴人華僑商銀為保優先受償，遂改以抵押權執行並另提出本票裁定為債權證明（故被上訴人華僑商銀計共繳付二次執行費用），惟亦僅以換算至提出前之金額即五百五十五萬元為聲請執行之金額，計算方式如九十一年十月十六日陳報狀附表所示。
⑶是被上訴人華僑商銀之可優先分配之抵押債權非如上訴人所稱僅一百五十三萬零一百七十二元。
（二）再者，上訴人先位聲明主張被上訴人華僑商銀應給付被上訴人乙○○一百三十萬九千零二十四元及其利息，並由上訴人代位受領，其理由係主張被上訴人華僑商銀不當得利。惟查：
㈠上訴人受分配之金額，均有確定之法院裁判，非不當得利，已如前述。
㈡且查，上訴人之聲明亦有可議，蓋上訴人主張被上訴人華僑商銀應給付一百三
十萬九千零二十四元予被上訴人乙○○，再由其代位受領，即意指被上訴人華僑商銀對被上訴人乙○○有不當得利。然縱依上訴人之主張，被上訴人華僑商銀之債權有「優先分配債權」與「普通債權平均分配」之別；如此，就上訴人之主張，被上訴人華僑商銀對被上訴人乙○○，何來不當得利。蓋被上訴人華僑商銀對被上訴人乙○○既有債權存在，就債權之滿足而言，對被上訴人乙○○，不論「優先分配債權」或「普通債權平均分配」，均為有權受領，何來對被上訴人乙○○有不當得利？更何況，被上訴人華僑商銀乃依台南地院民事執行處所製作之分配表分配，係有法律上之原因而取得，何來不當得利？且分配表未被撤銷，領得原因當然存在。
（三）又上訴人之備位聲明部分：㈠上訴人聲明所稱之被上訴人華僑商銀就坐落台南市○區○○段○○○○號土地
及其上同段二０一八二建號建物之抵押權登記，業已隨該二不動產拍定後塗銷。則上訴人就已不存在之抵押權登記，再聲明應為撤銷登記，顯非妥適，其備位之聲明即已不可採。
㈡再被上訴人原設定其上之抵押權，既係本於與所有權人乙○○合意而設定之最
高限額抵押權，且確有抵押債權存在，此上訴人亦不否認。如此，何來有可撤銷設定登記之法律行為及塗銷登記之理，是上訴人此之主張亦不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提附表二件、債權憑證二件、抵押權設定契約書一件、拍賣受償計算書一件（均影本）、土地登記謄本三件為證。
丙、被上訴人乙○○方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場之聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）按有抵押權擔保之債權，於聲請強制執行或參加分配之際，須聲明實行抵押權拍賣抵押物，始有優先受償權，另按最高限額之抵押契約所擔保者為現在已發生及將來可能發生之債權，若嗣後所擔保之債權並未發生，債權人自不得就未發生之債權實行抵押權（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。
（二）本件被上訴人乙○○與被上訴人華僑商銀間固有最高限額抵押契約存在，然被上訴人乙○○積欠被上訴人華僑商銀之債務僅先前連帶保證訴外人新金鐘種苗有限公司對被上訴人華僑商銀所積欠之債務及另筆被上訴人華僑商銀代為清償中國信託商業銀行股份有限公司之債務，此即被上訴人華僑商銀於台南地院八十九年度執字第一七六五號強制執行程序所提出之二執行名義（即台南地院八十三年度促字第八七三八號、八十六年度促字第三一六三三號支付命令），惟被上訴人華僑商銀於聲請強制執行之際就此二執行名義似未主張實行抵押權，此部分自無優先受償權。另被上訴人乙○○與被上訴人華僑商銀簽訂抵押權設定契約書時曾交付本票一張，此係為增強擔保之用，並非確有本票債務存在，亦為被上訴人華僑商銀所自認，且簽訂系爭抵押權契約後，被上訴人乙○○即未再積欠被上訴人華僑商銀任何債務，是被上訴人華僑商銀於台南地院八十九年度執字第一七六五號強制執行程序中為參與分配所提出之台南地院八十九年度票字第五六二六號本票裁定實無任何債權存在（惟當時被上訴人乙○○認為其名下除該遭拍賣之房地外並無其他財產，若另行提起確認本票債權不存在之訴，亦無多大實益）。且依被上訴人乙○○九十一年七月二十二日民事陳述狀附呈之證物，可知華僑銀行台南分公司陳述意見表示將第一順位抵押權改列其總行即華僑商銀，實際債權另行呈報，而將華僑銀行台南分公司之債權改到普通債權，自見被上訴人華僑商銀係就不存在之本票債權「聲請實行抵押權」，應無優先受償之權，而華僑銀行台南分公司就改列普通債權之執行名義亦無優先受償之權，要屬當然。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民事呈報狀影本一件。
丁、本院依職權調閱台南地院八十九年度執字第一七六五號債權人華僑商銀與新債務人金鐘種苗有限公司等人間強制執行卷，八十九年度票字第五六二六號華僑商銀與乙○○間之本票裁定強制執行卷，八十三年度促字第八七三八號華僑商銀與新金鐘種苗有限公司等人間支付命令卷；台南地院八十六年度促字第三一六三三號華僑商銀與乙○○間支付命命卷。
理由
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，就該部分，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○與被上訴人華僑商銀於七十五年間所成立對訴外人即被保證人新金鐘種苗有限公司之保證債務，已因被上訴人乙○○未每年對保或同意延期保證或於被保證人再借新債務時同意為保證人而終止保證責任；且被上訴人乙○○提供之抵押物即坐落台南市○區○○段○○○○號土地及其上建號二０一八二建物，係於八十六年間始設定抵押權予被上訴人華僑商銀，係擔保過去債務，為詐害債權之行為，上訴人主張撤銷，即被上訴人華僑商銀就系爭抵押物，就超過被上訴人乙○○欠被上訴人華僑商銀票款一百五十三萬零一百七十二元之範圍，即就被保證人新金鐘種苗有限公司之債務，並無抵押權存在；是被上訴人華僑商銀自不得就被保證人新金鐘種苗有限公司於八十三年間積欠被上訴人華僑商銀之債務，以其係被上訴人乙○○就系爭抵押物所設定之最高限額抵押權之抵押權人，而優先於台南地院八十九年度執字第一七六五號執行系爭抵押物之執行程序中分配訴外人新金鐘種苗有限公司積欠之債務，即被上訴人華僑商銀依台南地院執行系爭抵押物分配分配款中溢領一百三十萬九千零二十四元，爰依返還不當得利之法律關係，求為判命如其先位或備位聲明所示之判決等語。
三、被上訴人華僑商銀則以：上訴人主張被上訴人華僑商銀就坐落台南市○區○○段○○○○號土地及其上同段二０一八二建號建物之抵押債權額，應低於台南地院八十九年度執字第一七六五號分配表所分配之金額，被上訴人華僑商銀應交出溢領之金錢予被上訴人乙○○，供其它普通債權人分配，惟上訴人並未提起分配表異議之訴。又被上訴人受分配之金額，均有確定之法院裁判，非不當得利。再被上訴人與乙○○間設定系爭最高限額抵押權，係本於與所有權人乙○○合意而設定，且確有抵押債權存在，上訴人亦不否認，何來有可撤銷設定登記之法律行為及塗銷登記之理？是上訴人先位、備位聲明之主張均不足採等語。被上訴人乙○○則以：其與被上訴人華僑商銀間固有系爭最高限額抵押契約存在，然其積欠被上訴人華僑商銀之債務僅先前連帶保證訴外人新金鐘種苗有限公司對被上訴人華僑商銀所積欠之債務及另筆被上訴人華僑商銀代為清償中國信託商業銀行股份有限公司之債務，此即被上訴人華僑商銀於台南地院八十九年度執字第一七六五號強制執行程序所提出之執行名義（即台南地院八十三年度促字第八七三八號、八十六年度促字第三一六三三號支付命令），惟被上訴人華僑商銀於聲請強制執行之際就此執行二名義似未主張實行抵押權，該部分自無優先受償權。另其與被上訴人華僑商銀簽訂抵押權設定契約書時曾交付本票一張，此係為增強擔保之用，並非確有本票債務存在，亦為被上訴人華僑商銀所自認，且簽訂系爭抵押權契約後，其即未再積欠被上訴人華僑商銀任何債務，是被上訴人華僑商銀於台南地院八十九年度執字第一七六五號強制執行程序中為參與分配所提出之台南地院八十九年度票字第五六二六號本票裁定實無任何債權存在等語資為抗辯。
四、查本件係被上訴人華僑商銀以台南地院八十三年度促字第八七三八號及八十六年度促字第三一六三三號支付命令為執行名義，聲請台南地院以八十九年度執字第一七六五號調假扣押卷（即台南地院八十六年度執全字第七六八號假扣押）為拍賣，執行法院乃調取上開假扣押卷就坐落台南市○區○○段○○○○號土地及其上同段二０一八二建號建物之不動產為拍賣（上訴人為該假扣押卷之執行債權人），經拍賣後以五百四十五萬餘元拍定，上訴人於該執行事件拍賣終結前均未具狀聲明參與分配。嗣因執行法院以被上訴人華僑商銀上開二確定支付命令執行名義為系爭抵押權擔保之債權，為應優先分配之債權，但拍賣所得不足優先債權全部受償，致上訴人僅能就其假扣押之執行費受償，經執行法院作成之分配表，通知相關之債權人、債務人而預定於八十九年十二月十四日分配，上訴人對該分配表有意見，即於分配期日前之八十九年十二月十一日具狀聲明異議，被上訴人華僑商銀乃再提出台南地院八十九年度票字第五六二六號面額一千萬元之本票裁定，主張係第一順位抵押權之債權，仍有抵押債權五百五十五萬元未受償，且為系爭執行名義之上開二確定支付命令與此本票債權為同一債權，執行法院乃於九十年一月十二日更正分配表，並定期九十年四月三十日分配，嗣兩造均無人對更正之分配表提出異議而於該期日分配完畢，被上訴人華僑商銀且就其未受償部分之債權由執行法院核發債權憑證在案，以上等情為兩造自認在卷，並經調取台南地院以八十九年度執字第一七六五號執行卷查核屬實。
五、經查，被上訴人華僑商銀於台南地院八十九年度執字第一七六五號執行事件受償債權，係因其提出台南地院八十三年度促字第八七三八號、八十六年度促字第三一六三三號支付命令為執行名義，及台南地院八十九年度票字第五六二六號本票裁定為抵押權之債權實行抵押權而受償，已如前述，其受清償係依法之正當權利行使，並無民法第一百七十九條規定不當得利之情形，上訴人以被上訴人華僑商銀有民法第一百七十九條後段規定之情節為本件起訴及上訴之理由，並無所據，應不足採甚明。
另按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；又債權人或債務人之異議，因受通知之債權人或債務人為反對之陳述而未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十條第二項、第四十一條第一項分別定有明文。查上訴人為台南地院以八十九年度執字第一七六五號假扣押執行債權人，如對於執行法院九十年一月十二日更正分配表中所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，依上開規定應於分配期日（九十年四月三十日）之一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，否則執行法院應依無人異議已確定之分配表為分配；詎上訴人自承未就該分配表提出異議，執行法院並依法為分配後，始於原審提起本件之訴，於法亦有未洽。
六、次按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押設定契約而言」最高法院六十六年台上第一０九七號著有判例可資參照。被上訴人華僑商銀抗辯稱：八十三年間因被上訴人乙○○連帶保證之新金鐘種苗有限公司積欠被上訴人華僑商銀美金二十四萬九千六百二十九點一二元及利息、違約金，被上訴人華僑商銀遂假扣押被上訴人乙○○所有之坐落台南市○區○○段○○○○○號土地及其上建物，後被上訴人乙○○表示願償還之意，被上訴人華僑商銀因而撤回假扣押執行，改設定被上訴人乙○○所有之前開不動產，最高限額一千萬元之抵押權，用以擔保被上訴人乙○○上開之連帶保證債務及被上訴人華僑商銀再另放貸予被上訴人乙○○之一百四十五萬元之本息及違約金。詎被上訴人乙○○設定後未幾又無力清償，致被上訴人華僑商銀不得不查封拍賣其財產，被上訴人華僑商銀乃以金額較少已有執行名義之上開二件確定之支付命令，聲請強制執行，惟均僅以尚未清償之數額為聲請內容。執行後，因有其他債權人出現，被上訴人華僑商銀為保優先受償，遂改以抵押權執行並另提出本票裁定為債權證明，債權額亦僅換算至提出執行前之金額即五百五十五萬元為聲請執行之金額等情，已經本院調取上開執行卷、抵押權登記謄本查核無訛，上訴人及被上訴人乙○○亦不爭執，且由台南地院八十九年度執字第一七六五號執行事件中所附台南地院八十三年度促字第八七三八號執行名義上註記曾經台南地院以八十四年執字第五八０七號、八十五年執字第五六三號為強制執行，堪信被上訴人華僑商銀上開抗辯為可信；則上開二確定支付命令之債權合於最高法院六十六年台上第一０九七號著有判例所指「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保『現在已發生』及將來可能發生之債權之抵押設定契約而言」，是上訴人否認系爭抵押權之債權存在，並不可採。
七、末查，上開台南地院八十九年度執字第一七六五號強制執行事件之系爭不動產經於八十九年十月十七日拍定後，已經執行法院於同年十月廿五日函請台南巿東南地政事務所辦理塗銷查封登記及抵押權登記，並經台南巿東南地政事務所於八十九年十一月七日函復執行法院已塗銷查封及該抵押權登記在案，亦經本院調取上開執行卷查明屬實，上訴人竟對已經塗銷完畢而不存在之該抵押權於其備位聲明請求判決撤銷被上訴人華僑商銀與被上訴人乙○○間於民國八十六年一月二十八日就坐落台南市○區○○段○○○○號土地及同段二０一八二建號建物所為最高限額一千萬元之抵押權設定行為，亦未提出其法律上之依據為何，顯然欠缺權利保護要件，是上訴人此之主張亦不足採。
八、綜上所述，上訴人本件先位或備位聲明之請求均無所據，已如前述，自應駁回其訴。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審核後與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月二十六日~B法院書記官侯瑞富