裁判字號：臺灣 基隆 地方法院102年易字第54號刑事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：誹謗等
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度易字第54號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告楊慶發選任辯護人林宇文律師
張漢榮律師被告吳 豊吉 上列被告因誹謗等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第57號），本院判決如下：
主文楊慶發、 吳豊吉 共同成年人利用兒童犯公然侮辱罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同成年人利用兒童犯誹謗罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同成年人利用兒童犯公然侮辱罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均應執行拘役柒拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊慶發為址設基隆○○○區○○路○號「三德牛肉麵店」之負責人，吳豊吉為楊慶發之妻舅，在「三德牛肉麵店」擔任外場人員， 許曉菁 為址設基隆○○○區○○路○○號「 阿祿 牛肉麵店」負責人，楊慶發與許曉菁因牛肉麵店生意競爭、親友糾紛等事由而長年相處不睦。楊慶發與吳豊吉見未滿12歲之兒童林○○（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）時常至「三德牛肉麵店」玩耍，認為可利用以羞辱許曉菁，竟共同基於公然侮辱、誹謗之犯意聯絡，㈠於民國101年8月2日13時許，指示未滿12歲之兒童林○○辱罵許曉菁，林○○即至「阿祿牛肉麵店」前之公眾場所，對正在門口洗碗之許曉菁罵稱：「妳這個胖女人不要再吵了」、「幹妳娘」等足以貶低許曉菁人格之言語，足生損害於許曉菁之名譽。㈡101年
9月23日15時許，楊慶發與吳豊吉與林○○共同至「阿祿牛肉麵店」隔壁之「 老林 牛肉麵店」（基隆○○○區○○路○號）前，意圖散布於眾，要求林○○依其二人指示，對欲進入「阿祿牛肉麵店」用餐的客人大聲傳述：「他們炒的不能吃，不要進去」等語，足以毀損許曉菁及「阿祿牛肉麵店」名譽之事。㈢101年9月26日15時許，楊慶發與吳豊吉與林○○共同至「老林牛肉麵店」前，要求林○○依其二人指示，在「阿祿牛肉麵店」前之公眾場所，對許曉菁罵：「妳這個女人要告就去告」、「幹妳娘」等足以貶低許曉菁人格之言語，足生損害於許曉菁之名譽。
二、案經許曉菁訴由基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人許曉菁、林○○於警詢之證述：辯護人雖主張上開證人於警詢之證詞無證據能力。然而，證人於檢察官偵訊已依規定分別具結及不具結作證，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2規定，無回復其警詢陳述之證據能力之必要。
二、證人許曉菁、林○○於偵訊之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權利，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。
㈠證人即告訴人許曉菁於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之
身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；則證人即告訴人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，應具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，證人如未滿16
歲者，不得令其具結。查本件證人兒童林○○係00年00月00日出生，則其於101年12月11日在檢察官偵查中所為證述時，既尚未滿16歲，自不得令其具結，是證人兒童林○○在檢察官偵查中所為之證述，雖未經具結，仍屬合法。且本件證人兒童林○○在101年12月10日檢察官偵查中所為之陳述，未有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、經本院爰引下列非供述證據：101年8月2日現場監視錄影翻拍照片1幀，經查無公務員違法取證之情事存在，是有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊慶發、吳豊吉均矢口否認涉有上開犯行，被告楊慶發辯稱：「我不認識本件去罵告訴人的林○○，林○○是吳豊吉帶到我店裡來的，時常在我們店內跑來跑去，會擅自拿我們店內的東西吃；101年8月2日沒有叫林○○去阿祿牛肉麵店罵許曉菁；101年8月2日下午1時是店裡面正忙的時候，我應該在店裡面招呼客人；101年9月23日下午3時，我應該是在店的二樓休息，沒有跟林○○在一起；101年9月26日下午3時，我在店裡面休息、吃午餐」：吳豊吉辯稱：「林○○的母親跟我是朋友，林○○暑假無聊就時常跑到裡面找我；101年8月2日下午1時，沒有叫林○○去罵許曉菁三字經；101年9月23日下午3時，我當時人在我們店門口，我在顧店，我也沒有看到林○○跑到許曉菁的店前面；101年9月26日下午3時，我不會叫小孩去做這種事，當時我人應該也是在店門口，我沒有聽到林○○罵許曉菁」云云。經查：
㈠證人林○○於犯罪事實所示時間，至「阿祿牛肉麵店」之公
共場所，分別辱罵許曉菁、誹謗告訴人及「阿祿牛肉麵店」名譽之事實，業據告訴人許曉菁於警偵訊指訴歷歷，核與證人林○○於警、偵訊陳述情節相符，且有101年8月2日證人林○○至「阿祿牛肉麵店」辱罵告訴人之現場監視錄影翻拍照片1幀附卷可憑，堪認為事實。
㈡至被告楊慶發、吳豊吉是否利用證人林○○而為前開公然侮
辱、誹謗等犯行等節，告訴人許曉菁於偵訊證述：「（檢察官問：101年8月2日14時、9月23日15時、9月26日15時在復旦路11號前聽聞證人林○○對你辱罵？）是，我在門口的流理檯洗碗，我們三家店是連著，老林是我跟三德中間的店，他站在老林與阿祿中間，8月2日他罵我『胖女人不要再吵了』、『幹妳娘』；9月23日他跟客人說『他們炒的不能吃，不要進去』，客人就走掉了，是楊慶發與吳豊吉在老林門口講一句，林○○在老林門口跟一句；9月26日罵『妳這個女人要告去告』，也罵『幹妳娘』，吳豊吉與楊慶發站在老林跟我們店中間，吳豊吉與楊慶發說一句，林○○就跟著說一句」等語，核與證人林○○於檢察官隔離訊問時證稱：「（檢察官問：101年9月23日15時，你辱罵告訴人時，被告二人是否在老林的店門口，你重複他們所說的話辱罵告訴人？）是，我重覆他們的話，講一樣的話，9月26日也是這樣，9月23日時我是跟客人說他們炒的不能吃，不要進去，楊慶發跟吳豊吉講一句，我跟一句」等語之情節相符。告訴人既係親眼見聞被告二人指示林○○前來辱罵、誹謗，復以上開101年9月23日、9月26日林○○係依被告楊慶發、吳豊吉指示之言詞，依樣對告訴人辱罵、誹謗等細節，告訴人與證人林○○於檢察官隔離訊問之情形下，尚得相同之證述，顯見其二人所為證詞，應與事實相符，堪予採信。
㈢辯護人雖以：林○○在街坊之間經常辱罵他人，這次可能因
為被警察查獲，感到害怕，為推卸責任，才指訴被告二人教唆，另林○○之母親在隔壁街經營麵店，跟告訴人也有生意競爭關係，也有可能是林○○的母親所教唆；從林○○之在校學習評語，可以得知林○○有說謊、推諉之習性，本案不無可能是林○○在警偵訊時，為推諉自己辱罵他人之責任，而將之編排與被告等語置辯，惟證人林○○於偵訊時就為何辱罵告訴人之原因，證述稱：「 阿發 會把鍋子裡的麵請我吃，我不知道吳豊吉跟阿發為何會叫我去罵告訴人，他們有跟我說要去阿祿罵，要去罵阿祿的炒菜阿姨，我不是因為去罵才可以吃麵，我是因為他們叫我去，我才去罵的；吳豊吉是天天請我喝飲料，我買零食的錢也是豊吉出的，阿發是買木瓜牛奶與牛奶給我喝，也有讓我吃麵，我覺得跟他們是朋友等語」等語，與被告二人自述提供店裏麵食予林○○自行食用之情節大致相符，證人林○○於檢察官訊問時坦認被告二人出錢供渠購買零食，實與被告二人交好，並無誣陷被告二人之動機，再證人林○○如係推諉責任而隨意嫁禍他人，以其在該處街坊鄰居多有熟識之狀況，何以指向恰與告訴人素有糾紛之被告楊慶發、吳豊吉？而辯護人所稱林○○係受其母指使而辱罵告訴人一節，並無證據以佐，且係猜測之詞而未可採。辯護人復據證人林○○於國小就讀之100年至102年度學習輔導資料，而認證人林○○之證述不可採一節，衡以上開學習輔導資料，係證人之導師記載證人在校學習期間發生之特殊事件經過及與家長溝通討論改善證人行止之記錄，並非證人於本案所言不實之相關記載。再縱證人在校期間有何偏差行為，係其與同學間發生爭執而生之反應，均非證人在本案所為證詞全然為假或不足採之佐證，亦應敘明。
㈣是被告等上揭所辯，核屬飾卸之詞，不足為採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按侮辱與誹謗，雖同在侵害個人之名譽，但實不相同，舉凡
未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵者，為侮辱；反之，如對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，則為誹謗（司法院30年院字第2179號解釋意旨參照）。是被告二人就犯罪事實㈠、㈢所為，均係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪；就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。
㈡被告二人就上開3罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。
㈢又被告楊慶發、吳豊吉均為成年人，而林○○係00年出生之
人，於行為時為未滿12歲之兒童，係無責任能力人，被告利用無責任能力之林○○遂行公然侮辱及毀謗犯行，均應論以間接正犯。
㈣被告等所為上開3罪，犯意各別，行為殊異，均應分論併罰。
㈤按刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決要旨參照）。被告二人均為成年人，利用未滿12歲之兒童林○○犯罪，自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。
㈥爰審酌被告等因長年生意競爭及親友間糾紛，對告訴人心生
不滿，遂生本件之犯罪動機，而利用未滿12歲之兒童對告訴人施以公然侮辱及誹謗，以羞辱告訴人及毀損其經營牛肉麵店之名譽，並考量被告之犯罪目的、手段，及被告事後全然否認犯罪，將責任推卸予兒童之態度、暨其素行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、刑法第28條、第309條第1項、第310條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，兒童及少年福利保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國102年5月8日
刑事第五庭法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月8日
書記官賴怡凡附錄論罪法條：
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。