裁判字號：最高法院108年台上字第80號刑事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第80號上訴人 盧松明 （原名 盧松臨 ）選任辯護人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師侯 昱安 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年5月30日第二審判決（106年度上訴字第910號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度營偵字第308號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝）部分
一、原判決認定：上訴人盧松明與 黃秋達 （民國104年6月28日死亡）為朋友關係。黃秋達於104年5月間某日，將原判決附表（下稱附表）二編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支（下稱掌心雷），及編號2、3、4所示之槍枝主要組成零件槍管、撞針等物裝袋後，逕自放在上訴人之臺南市○○區○○里○○○00號住處之工具間內，旋電話告知有一袋物品放在該處，請上訴人暫時保管，待有空時再來取回。嗣上訴人整理工具間時，發覺該袋子中裝有掌心雷1支及槍管、撞針，仍依黃秋達之委託予以寄藏，至105年2月4日，警員持搜索票前往該處搜索而查獲扣案等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之上訴。固非無見。
二、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。上訴人固坦認寄藏掌心雷1支等物，然辯稱該槍欠缺彈簧等擊發裝置，結構不完整，無法擊發子彈，應不具殺傷力等語。原判決認定該槍具有殺傷力，係以法務部調查局槍彈鑑定書（見偵卷第35頁以下），及鑑定證人 羅仁信 之陳述（見一審卷第52頁背面以下），為其論罪依據。
三、經查：
㈠、上揭槍彈鑑定書之鑑定結果為：「一、附頁照片1至3送鑑改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），係以仿類似美軍M72KINGCOBRA掌心雷手槍之形式改造而成；送鑑槍枝之槍機前段槍管完全貫通，可裝填適用9×19mm子彈，槍機後段裝置有圓錐形金屬撞針，將其抽出後，發現撞針係以長形螺絲釘打磨削尖改造而成，使用時須直接以手動按壓螺絲釘後端方可完成擊發動作。二、逕取送鑑槍枝適用但僅含底火之9×19mm模擬子彈（不含發射火藥及彈頭）裝填，先以手動按壓槍枝之螺絲釘後端實施試射，無法擊發；惟若以鐵鎚器具敲擊後，僅含底火之模擬子彈則可引爆。三、送鑑槍枝具槍管（含彈膛，可裝填9×19mm子彈）、撞針等槍枝重要零件，依前述試驗結果，若僅以手動按壓槍枝螺絲釘後端，恐因力道不足，不易擊發子彈；惟送鑑槍枝在以鐵鎚等器具輔助敲擊下，可完成擊發動作，故仍可擊發適用之土造子彈，認送鑑槍枝具殺傷力。」先謂「使用時須直接以手動按壓螺絲釘後端方可完成擊發動作」，繼而又稱「以手按壓槍枝之螺絲釘後端實施試射，並無法擊發」等語，究竟以手按壓螺絲釘後端是否可完成擊發動作，此鑑定結果之說明顯相矛盾。
㈡、負責鑑定之羅仁信證稱：伊鑑定時，檢視扣案改造掌心雷手槍結構上欠缺板機及彈簧，正常情況下，因欠缺彈簧帶動撞針，無法直接擊發子彈，伊以空彈殼裝置底火，先以手掌按壓螺絲釘後端，但因力道不夠，無法引爆底火，再使用鐵鎚敲擊螺絲釘後端時，即可瞬間引爆底火，…這槍伊是覺得如果要裝彈簧，大概機會不高，因為彈簧要跟撞針在一起，彈簧裝在裡面能夠被壓縮，突然釋放把它鬆開，然後彈簧回復，它就會往前衝，但要有東西把彈簧卡住，固定在裡面不能跑出來，可是這裡面沒有任何可把彈簧固定的裝置或設備或結構，嚴格說來，它不是一把結構很完整的槍，以它製作的概念，伊認為它可能也沒有想要裝彈簧，因為也沒有裝彈簧的可能性，它不是一把結構很完整的槍等語（見一審卷第52頁背面以下）。上情倘若非虛，亦即此支掌心雷以長形螺絲釘打磨削尖作為撞針，但沒有彈簧可拉開撞針，如以手按壓螺絲釘後端，實施試射，因力道不夠，無法擊發，若以鐵鎚器具敲擊螺絲釘後端，方可引爆等情如果屬實，其槍枝結構似非完整，且以手按壓槍枝本身機件，無法擊發，而須借助外力以硬物打擊螺絲釘後端，方能引爆，能否謂該槍具有殺傷力，即非無疑而仍待究明。此與上訴人是否成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪有關，自有詳加調查釐清之必要。原審未予調查審明，遽為不利之判斷，自嫌速斷，並有調查未盡之違法。
㈢、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，且因影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決認有裁判上一罪關係之非法寄藏槍枝主要組成零件部分，應一併發回。
貳、駁回（非法持有空氣槍）部分
一、原審維持第一審論處上訴人犯非法持有空氣槍，累犯罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。
二、上訴意旨略以：依警員 李錫文 有關搜索查獲空氣槍經過之證言，可證實上訴人係自首，原判決認為不符自首要件，有適用或誤解法律不當之處；上訴人購入空氣槍，僅使用於果園驅趕鳥類使用，情節確屬輕微，原審判處有期徒刑1年7月，有不適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑規定之違法云云。
三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載，自90年間某日起，購得有殺傷力之空氣槍而非法持有之犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。並詳加敘明：依警員李錫文、 邱禹霖 之陳述與搜索票等相關證物，堪認警員因有確切之根據，合理懷疑上訴人非法持有槍、彈，始聲請法院核發搜索票前往搜索，依警員事前勘察上訴人日常居住、活動場域所得，僅須按原計畫搜索工具間，即能輕易查獲掛於牆上之空氣槍，故上訴人於警員搜索時，帶領警員起出該支掛於牆上之空氣槍，並坦承犯行，僅為自白，而非自首之旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
五、經查，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金，原審認為上訴人非法持有空氣槍之犯行，其情節輕微，乃依同條第6項規定減輕其刑，因上訴人為累犯，依法加重其刑，並依法先加後減，而判處有期徒刑1年7月，併科罰金2萬元，所處之刑已屬輕度。上訴意旨所云顯非依據卷內資料指摘，非合法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，非適法之第三審上訴理由。應認關於非法持有空氣槍部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國108年1月23日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月30日