裁判字號：最高法院107年台上字第3718號刑事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3718號上訴人 彭金章
胡禮存 徐麗萍 上列一人選任辯護人 陳文正 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月23日第二審判決（106年度上訴字第796號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第3491、4550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、乙○○、甲○○部分及丙○○違反兒童及少年性剝削防制條例、對少年犯強制罪部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為上訴人丙○○、乙○○均明知A1、
B1（均為民國00年0月生，姓名及年籍詳卷）俱同為未滿18歲之少年，上訴人甲○○亦明知A1為未滿18歲之少年。丙○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）二、三、五，甲○○有事實欄二，乙○○有其事實欄三、五所載違反兒童及少年性剝削防制條例，及丙○○有事實欄四所述以脅迫方式強制少年A1行無義務之事未遂各犯行明確，因而撤銷第一審⑴丙○○前開部分之科刑判決及被訴意圖營利而媒介未滿18歲之人為性交易之無罪判決；⑵甲○○前開部分之科刑判決；及⑶乙○○前開部分之科刑判決及被訴意圖營利而媒介未滿18歲之人為性交易之無罪判決，改判仍論處丙○○意圖營利容留使少年為有對價之性交及性交、猥褻（均累犯）共2罪刑，甲○○成年人與少年共同意圖營利引誘使少年為有對價之性交、猥褻未遂罪刑，乙○○意圖營利容留使少年為有對價之性交共2罪刑，及變更檢察官所引起訴法條，論處丙○○成年人故意對少年犯強制未遂罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人3人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，載明證人 鄧凱萍 於原審中之證詞，如何不足為有利丙○○之認定，復已論述明白。
㈢刑法第28條所定共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在明
示或默示之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與為必要。又兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，係以意圖營利而引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為，為其構成要件，該罪之成立，不以行為人已實際獲取利益為必要，祗要行為人主觀上具有營利之意圖，且其所欲圖得之利益或實際取得之利益，與該未滿18歲之人所為之性交易行為間，具有客觀關聯性，即屬相當。原判決依憑丙○○、甲○○之部分供述，證人少年巧○羽（姓名及年籍詳卷）、A1、胡○文、何○足之證言，卷附通訊監察譯文等證據資料，敘明金盞花休閒中心為丙○○單獨經營，而甲○○明知金盞花休閒中心有提供女子為性交易之服務，且主觀上知悉A1為尚未滿18歲之少女，於丙○○、少年巧○羽共同基於營利意圖，以高額報酬引誘A1至金盞花休閒中心從事性交易時，亦在旁邊遊說A1，甲○○如何與丙○○、少年巧○羽間有犯意聯絡及行為分擔，意圖營利引誘使少年為有對價之性交、猥褻未遂犯行之理由，並敘明因此部分犯行既屬未遂，則甲○○客觀上是否獲取利益，自不影響此部分犯行之認定，均已論述綦詳。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。另由甲○○之供稱及A1之證詞，可知甲○○將A1載往旅館途中，係因A1表明不要的意思，甲○○方將A1帶回金盞花休閒中心，要無甲○○上訴意旨所稱判決理由矛盾之違誤。
㈣原判決綜合丙○○、乙○○之供承，證人A1、B1、林○星之
證述，卷附乙○○與丙○○、「曾先生」及丙○○與林○星之通訊監察譯文等證據資料，敘明乙○○有依丙○○指示聯絡金盞花休閒中心之客人，且乙○○亦知悉金盞花休閒中心店內小姐之編號，以及負責傳達訊息、發放店內小姐薪水等事宜，再佐以證人A1、B1證稱乙○○有對其等交代保險套如何處理一節，說明乙○○與丙○○就事實欄三、五之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔之論據。要無乙○○上訴意旨所指原判決未說明其如何與丙○○成立共同正犯，有判決理由不備之違法可言。
㈤集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行
為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時、空上有反覆實行之密接關係，在客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。尚不得以部分社會現象中有某類型犯罪曾經發生反覆或多次犯罪之情形（例如重利、詐欺、賣淫集團或習慣性之施用毒品、販賣毒品及性侵害行為等），而以推測或擬制之方法詮釋構成要件，逕以該罪之性質本具有反覆實行之特性，而將其解釋為係屬集合犯，如此將超出集合犯原本之概念，並導致集合犯無所不在，自非解釋法律應有之立場。兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，在其行為本質上並非必須多次始能達成其目的，在一般生活經驗中，亦非認為使未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為屬該罪之常態行為，於社會觀念亦難容許一再多次反覆為此種反社會之不法行為，立法者更無將其歸類為包括一罪之意涵，自本非法定總括評價之集合犯。乙○○上訴意旨猶稱原判決未依集合犯論以一罪等語，自非適法之第三審上訴理由。
㈥刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明丙○○所犯上開罪責量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。丙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。
㈦其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原
判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、丙○○恐嚇危害安全部分查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條法文及司法院釋字第752號解釋甚明。本件丙○○恐嚇危害安全部分，經第一、二審均予論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年1月23日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官林立華法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月24日