裁判字號：臺灣桃園地方法院107年金訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：違反銀行法
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度金訴字第17號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鍾雲燕指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第26508號），本院判決如下：
主文鍾雲燕共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑叁年。
扣案之犯罪所得新臺幣陸仟貳佰元沒收。
事實
一、鍾雲燕明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，其於民國106年7月9日前某日，在微信網站見暱稱「A百善孝為先」之成年人（下逕稱「A百善孝為先」）徵求將新臺幣兌換人民幣之人，經與「A百善孝為先」聯繫後，即與「A百善孝為先」共同基於辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌業務之犯意聯絡，自106年7月9日起至同年
8月16日止，由鍾雲燕依「A百善孝為先」指示提供其所有中華郵政股份有限公司南興郵局帳號00000000000000號帳戶，再由「A百善孝為先」及其所屬不詳詐騙集團指示不詳被害人陸續匯入新臺幣（下同）520元72筆（起訴書記載71筆應予更正）及550元23筆（合計50,090元）至鍾雲燕上開帳戶，期間鍾雲燕復依「A百善孝為先」指示透過「幫幫寶」網站，依該網站公布之匯率自其上開帳戶匯入新臺幣至指定之帳戶，「幫幫寶」網站再將等值之人民幣匯入鍾雲燕之微信帳戶，鍾雲燕復將微信帳戶之人民幣轉入「A百善孝為先」之微信帳戶，而以此方式經營新臺幣與人民幣之匯兌業務，鍾雲燕總計從中賺取匯差6,200元。嗣 周栩君 因在網路上應徵工作，經不詳之人指示而於106年8月16日存入550元至鍾雲燕上開帳戶。後周栩君認其遭詐騙報警處理，鍾雲燕為警通知涉嫌詐欺案件到案說明，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，主動告知其非銀行卻辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌業務行為，自首接受裁判，因而查悉上情。（鍾雲燕涉嫌詐欺取財部分，檢察官另為不起訴處分）
二、案經鍾雲燕自首由桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、辯護人及被告均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告鍾雲燕迭於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人周栩君於警詢之證述情節相符，復有郵局存款人收執聯1紙、中華郵政股份有限公司106年
9月18日桃營字第1061801169號函附被告鍾雲燕上開郵局帳戶之開戶資料及交易往來明細1份等在卷可稽（見偵字卷第10頁、第16至23頁），復有被告賺取之匯差6,200元扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開犯行後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條、第125條之4，並自107年
2月2日施行。修正前銀行法第125條原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣
1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。
」，而修正後銀行法第125條則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,00
0萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息。又修正前銀行法第125條之4第1項原規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」，而修正後銀行法第125條之4第1項則規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」此乃基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，而銀行第125條之4第1項規定僅作文字之修正，經比較新舊法結果，及法律不得割裂適用，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告如上開犯罪事實欄一所示之犯行，即應適用行為時即修正前銀行法第125條第1項及第125條之4第1項之規定，合先敘明。
㈡次按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不
經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號等判決要旨參照）。查被告自自106年7月9日起至同年8月16日止，提供其上開帳戶，由不詳被害人陸續匯入新臺幣（下同）520元72筆及
550元23筆，復透過「幫幫寶」網站，依該網站公布之匯率自其上開帳戶匯入新臺幣至指定之帳戶，「幫幫寶」網站再將等值之人民幣匯入被告之微信帳戶，被告復將微信帳戶之人民幣轉入「A百善孝為先」之微信帳戶，是被告前開所為不論是否有賺取匯差，或僅以賺取其間之手續費，揆諸前開說明，其所為均符合銀行法第29條第1項所稱之「匯兌業務」無訛。故核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而涉犯修正前同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102年度台上字第4459號判決要旨參照）。本件被告前揭之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪，附此敘明。又被告就上開犯行，與「A百善孝為先」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查本件係因周栩君受詐騙集團成員詐欺，將遭詐騙之款項匯至被告上開帳戶，被告為警通知涉犯詐欺罪嫌到案說明時，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉犯罪行為前，主動供出客戶將新臺幣匯至其上開帳戶後，其再透過「幫幫寶」網站將人民幣自其微信帳戶轉入「A百善孝為先」之微信帳戶等情（見偵字卷第4頁反面至第5頁），其承認非銀行卻辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌業務行為，而自首接受裁判，是認本件被告已符合刑法第62條前段自首之要件，爰依該條之規定，予以減輕其刑。㈣又按修正前銀行法第125條之4第1項規定「犯第125條、
第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」係針對行為人於犯罪後自首，而該犯罪如有犯罪所得，需自動繳交全部犯罪之所得，始符合該減刑事由，此寬減其刑之規定，立法目的在使刑事案件儘速確定，俾節省司法資源。次按非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷（最高法院106年度第15次刑事庭會議決議參照）。查被告自106年7月9日起至同年8月16日止，所收受之匯兌款項總額為50,090元，業如前述，則依上開說明，本件被告之犯罪所得應為50,090元，然被告於偵查中僅繳回6,200元，有臺灣桃園地方檢察署扣押物品清單1紙在卷可稽，則被告既未於偵審期間自動繳交其全部所得財物，揆諸上開說明，自難依修正前銀行法第125條之4第1、2項前段規定減輕或免除其刑，起訴書此部分所述尚有誤會。
㈤爰審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下匯
兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟隨兩岸人民往來日益頻繁，匯兌之需求即日益提昇，被告為本案匯兌犯行，惡性非重，且無證據證明其個人曾使用詐騙手段欺騙不特定人之金錢，亦未嚴重危害金融秩序及一般社會大眾財產；又其犯後自首犯罪，尚知所悔悟，暨其犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因一時失慮而罹犯本件刑章，犯後已自白犯行，且自動繳交分得之犯罪所得，尚有悔意，本院認被告經此偵查、審判程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑，以啟自新。
三、沒收：㈠被告行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正
公布，並自同年2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用新法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
㈡按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、
法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。次按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號、104年度台上字第2990號刑事判決參照）。
㈢查被告於本案從事地下匯兌犯行，其實際分受之犯罪所得係
客戶匯入其上開郵局帳戶之款項，扣除其匯出人民幣款項之差額，即6,200元，業據被告供述在卷，是依上說明，扣案由被告繳交之6,200元應依銀行法第136條之1規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1（修正後），刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第62條前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏提起公訴，由檢察官林弘捷到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官黃致毅法官顏嘉漢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張怡婷中華民國107年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
修正前銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。