裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第402號上訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭美春律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第105號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第746號、併辦案號：同上檢察署95年偵字第356號。），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之第二級毒品安非他命（驗餘淨重388‧02公克）沒收銷燬之；安非他命外包裝袋30只、分裝塑膠袋計219只、濾水管2支及電子磅秤1台均沒收；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重1‧7公克公克）沒收銷燬之；海洛因外包裝袋1只沒收；應執行有期徒刑捌年貳月；扣案之第二級毒品安非他命（驗餘淨重388‧02公克）、第一級毒品海洛因（驗餘淨重1‧7公克公克）沒收銷燬之；扣案之安非他命外包裝袋30只、分裝塑膠袋計219只、濾水管2支、電子磅秤1台、海洛因外包裝袋1只均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。㈠竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於民國92年6、7月間某日至93年3月5日間某日，向綽號「老大」之不詳真實姓年約30餘歲之人，販入如附表所示之第二級毒品安非他命30包(驗餘淨重388‧02公克）俟機脫售營利；㈡復另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間8時許，於停放在宜蘭縣蘇澳鎮市26號前之車牌號碼00-0000號自用小客車內，免費提供摻有第一級毒品海洛因之香菸轉讓與 張玉英 施用(無證據證明轉讓之數量超過毒品危害防制條例第8條第4項授權行政院所定加重刑罰之數量標準)；㈢ 嗣經警 於93年3月6日晚間8時19分許，於停放上址之車號00-0000號自小客車內查獲甲○○、張玉英(所涉施用毒品部分，另案偵查)，並於被告身上扣得附表一所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1‧7克）、安非他命1包（查扣時初估含包裝重8‧9公克，嗣與其餘查扣之安非他命29包一併送驗，共計30包，鑑定單位採合併秤重方式，驗餘淨重計388、02公克）；因宜蘭縣警察局前向臺灣宜蘭地方法院檢察署就甲○○使用門號「0000000000」行動電話聲請通訊監察施以監聽，疑其涉嫌販賣毒品，於獲悉甲○○持有第一、二級毒品獲案，因恐其所涉販賣毒品事證遭湮滅、隱匿之虞，乃報告上述檢察署檢察官，經檢察官認為情況急迫，乃指揮宜蘭縣警察局逕行對於甲○○使用之車輛、住處實施搜索，先於同日20時30分許至21時05分許間，於停放在宜蘭縣蘇澳鎮市○○○路口，由甲○○使用之車牌號碼00-0000號自用小客車上查扣甲○○所有之安非他命27包（查扣時初估含包裝重354‧1公克，嗣與其餘查扣之安非他命3包一併送驗，共計30包，鑑定單位採合併秤重方式，驗餘淨重計388、02公克）、分裝塑膠袋134只、濾水管2支；復於同日23時20分許至23時50分許間，於停放在被告位於宜蘭縣○○鎮○○路13之1號5樓附近，由甲○○使用之車牌號碼00-0000小客車上，查扣甲○○所有之安非他命2包（查扣時初估含包裝重36公克，與其餘查扣之安非他命28包一併送驗，共計30包，鑑定單位採合併秤重方式，驗餘淨重計（388、02公克）、電子磅秤1只、分裝塑膠袋85只。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、辯護意旨以：本案被告並不識字，93年3月6日晚間8時許為警逮捕時，在宜蘭縣警察局蘇澳分局三組於93年3月7日11時30分至13時50分方製作與犯罪事實有關之第二次筆錄，期間警方已事先告知筆錄製作方向，並稱要被告配合否則不能交保，還要法官判重一點云云，致被告心生恐懼而完全依據警方之問題回答，俟被告於二次警訊後隨即由檢察官偵訊，亦即被告於警訊後移送至檢察官訊問時，即移送宜蘭地方法院偵訊羈押與否，其訊問之環境並未改變，被告持續於警方告知將不會交保會被法官判重刑之恐懼中，因此，偵查程序之後階段暨羈押庭之訊問自白仍不具有任意性，即警訊中之前階段不正訊問方法，繼續發生作用，影響其後偵查、羈押庭後階段自白之任意性，自應一併排除其證據能力云云。惟查:證人即為被告製作第二次警詢筆錄之警員 李宗燦 於原審辯護人詰問時，證稱：於製作筆錄前並未與被告溝通等語，被告當庭對於李宗燦此部分之證詞，復未表示異義(均見原審卷第131頁)，又經原審勘驗93年3月7日警詢錄音帶製作之譯文可知，警詢係以一問一答方式，問題及被告之答覆均相當口語化，並無警員脅迫被告自白之情事，有警詢錄音譯文附原審卷足憑（見原審卷一第183頁至216頁），是辯護意旨主張警員以不讓被告交保為脅，迫令被告自白云云，殊有疑義！況且被告經警移送檢察官訊問後，檢察官旋即向管轄之宜蘭地方法院聲請羈押被告，並經該院以93年聲羈字第13號裁定執行羈押，有 上開 案卷足憑，而被告於上述聲請羈押案件訊問時，仍自承扣案之安非他命為其所有及意圖販賣而販入第二級毒品之情。從而，被告先前於警訊、偵查中之自白，係因警員以交保為條件要脅所致？則於檢察官訊問後向法院聲請羈押之際，被告亦應知悉檢察官已不准其交保，何以仍於羈押訊問時自白犯罪？所辯顯係推諉卸責之詞，其於警詢、偵查及原審法院羈押訊問時為之自白，應係出於自由意思所為，自有證據能力。
二、辯護意旨又主張附表二、附表三之扣押物無證據能力，略以:司法警察（官）執行搜索時，除有（89年2月9日）修正前刑事訴訟法第130條及第131條第1項各款所列得逕行搜索之事由以外，均應用搜索票。又刑事訴訟法第131條第1項固規定：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或犯罪嫌疑人確實在內者；有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。又同條第二項亦規定，檢察官於偵查中，確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造，湮滅或隱匿之虞，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。亦即保全證據之無令狀搜索僅檢察官得以親自或指揮司法人員為之，而司法警察人員所得單獨之無令狀搜索則須為合法逮捕被告、犯罪嫌疑人、現行犯正在進行犯罪中或甫離開犯罪現場，始得為之。即第131條第1項之緊急搜索，應指對人的搜索，而不包括對物的搜索。再按對於身體、住宅之搜索，為嚴重侵犯人民身體自由、居住安寧、隱私及財產權之行為，故執行搜索保障人民不受非法及不當搜索之意旨。惟本案之逕行搜索係以刑事訴訟法第131條第1項第1、第3款之規定對人之搜索〈參蘇澳分局逕行搜索報告書所載〉因之，本案已於93年3月6日晚間8時許逮捕被告，則無對被告所在之住宅及其他處所再為搜索之理由，始符刑事訴訟法保障人民不受非法及不當搜索之意旨。惟本案不符警方所持刑事訴訟法第131條第1項之規定逕行對人搜索之要件。復無說明有何同法第131條第2項「確有相當理由認為情況急迫」、「24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者」對物搜索之要件，僅以電話通知承辦之檢察官是否符合係經檢察官指揮尚有疑義，更未依法層報檢察長。次查，搜索9T-9460號自用小客車、被○○○鎮○○路家中、9T-7963號自用小客車，其時被告已遭警方逮捕，並無能力偽造、變造、湮滅或隱匿證據，再者，搜索停放於宜蘭縣○○鎮○○路與新市路口旁之車號00-0000號自用小客車內查獲扣得附表2所示之物品，時間為93年3月6日20時30分(下簡稱第1次搜索筆錄)，惟搜索宜蘭縣○○鎮○○路13之1號之屋暨停放該屋前之車號00-0000號自用小客車內查獲扣得附表3之物品，時間為93年3月6日23時20分〈下簡稱第2次搜索筆錄〉時間相距約三小時，可證並無所謂急迫情況亦無湮滅證據之虞，綜上，前開二次搜索未符對物搜索二要件，自不得無搜索票而逕行搜索自明。
再者，二次搜索筆錄均非現場製作，亦非現場執行員警親自簽名，簽名筆跡同出自未現場執行之員警所簽，概執行情況與執行人員均非依現場執行情形詳實填寫，其程序違法情形自明，其真實性亦啟人疑竇，是以本件之搜索不符法定之程序，其證據能力自應排除云云。按本案起訴書附表二、三所示物品之查扣，未事前聲請法院核發搜所票乙情，為公訴人所不爭。惟查:
㈠公訴人主張：本案警方於逮捕現行犯之被告甲○○後，將
之帶回蘇澳警察分局，適宜蘭縣警察局刑警隊小隊長 馮東溪 亦因另公在蘇澳分局，得知其正依法查辦監察之可疑販毒嫌犯甲○○被蘇澳分局查獲，因依合法通訊監察得知被告確甚有可疑從事毒品販賣之交易，除其於現場被查獲之隨身攜帶毒品外，應尚有其他毒品藏放他處之可能性甚高，如不即刻進行搜索，可能被告或其親友會將該等毒品移置他處、湮滅或隱匿，有緊急實施搜索以保全證物之必要，乃以電話報告辦理專案之檢察官，詢問宜否逕行搜索，經檢察官告知符合要件後，乃指揮宜蘭縣警局人員帶同被告甲○○進行搜索，嗣並依法向法院陳報，並經台灣宜蘭地方法院審核後准予備查等情。已據承辦員警 張文岳 、傅瑞龍、李宗燦、馮東溪、 葉俊龍 於原審94年9月13日審理時結證述明，並有被告使用之「0000000000」行動通訊監察案卷、台灣宜蘭地方法院93年度急搜字第7號卷在卷可按。準此，「執行」逕行搜索之員警主觀上既係「善意」認係合法之逕行搜索，嗣後亦依法於三日內陳報該管法院，而客觀上依當時情形，被告從事毒品販賣所可能持有之毒品，復甚有可能因被告遭警緝獲之消息走漏，其同夥或他人可能湮滅或隱匿毒品，倘不予即刻對被告可能藏置毒品之處所（如使用之汽車、承租之處所等）進行搜索，以保全證物，該等證物確有遭移置他處、湮滅或隱匿之虞。且其時被告自己雖已遭警查緝，喪失自由，惟非謂其所藏放之毒品即無遭他人湮滅或隱匿之可能，此從甚多案件，共犯中一人經警查獲之後，其餘共犯立即攜走相關證物逃亡、隱匿之情形，即可知之。綜此，本件員警於查獲被告後所進行之二次逕行搜索，客觀上有須即刻搜索以保全證物之必要，員警主觀上復認係合法之逕行搜索，且嗣後執行搜索行為之司法警察並依法於三日內陳報法院，且經法院審核後准予備查，其所為之搜索程序並無違反刑事訴訟法第131條第2、4項逕行搜索之相關規定可言。
㈡至辯護意旨所述搜索扣押證明筆錄，非於搜索現場當場製
作、製作人非實施搜之所之員警、在場警員亦與筆錄上之記載不符，均有瑕疵，顯然上述二次搜索行動均屬違法，其查扣之物品不得做為證據云云。然刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。(最高法院94年度台上字第536號參照。)，準此。縱令辯護人上開所指構成搜索過程上之瑕疵，惟本院審酌本件搜索所查扣之物品具有下列情況，其搜索時查扣如附表一、二所示之物，有證據能力。
⒈不影響證物之性質：按蒐集非供述證據之過程違背法定程
序，因證物之型態並未改變，未影響其可信性、認以容許其做為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不得指為違法（最高法院92年度台上字第4455號、94年度台上字第4477號判決參照）。被告於警訊、偵查及原審羈押訊問時一再自承搜索查扣之毒品等物件，為其所有，且藏置毒品之自用小客車，均非登記被告名義所有，警方係以被告隨身攜帶之汽車鑰匙開啟車門進行搜索，搜索時被告在場等情，亦為被告於本院準備程序自承在卷，由是可知，警方應無預先得知被告為上述汽車之實際使用人，進而栽贓嫁禍之可能，故依上開說明，容許作為證據使用，不僅符合公平正義及公共利益，亦未影響被告之防禦。
⒉且被告一人雖經逮捕，但與是否有對物為緊急搜索必要之
判斷並無必然之關聯性，且本件被告經逮捕之後，依據長期通訊監察之結果，可認定被告持有大量毒品可能性甚高，為免該等毒品遭他人或其他因素導致滅失、隱匿之虞，客觀上應有緊急搜索之必要，且此逕行搜索緊急情況之發生，並非執行逕行搜索之公務員所惡意造成，而員警於發現緊急搜索情況之後，並詢問檢察官，經告知應符合逕行搜索之要件後，方帶同被告進行搜索，則執行無令狀搜索之員警主觀上並無明知違法而仍執意搜索之情形，可認係「善意」為之，從而將搜索所得之證物容許做為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益。
⒊另審酌販賣毒品對國家、社會之公共利益危害甚大，而本
件警方逕行搜索之手段並沒有踰越相當性，對被告之人權保障並無重大危害，亦應認本件二次搜索所查獲之證物，應仍有證據能力（最高法院93年度台上字第2151號、94年度台上字第4477號、94年度台上字第4063號、94年度台上字第1252號判決參照）。
⒋再從證據取得之必然性來看：本件依照被告被警方查獲之
後警詢之陳述以自白販入安非他命，倘聲請法院准予搜索，且進而搜索必然扣得扣案之物，即偵查人員如依法定程序確有發現該等證據之必然性，則法院審酌人權保障與公共利益之均衡維護，亦應容許該等證物具有證據能力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第68條參照）。
乙、實體部分:
一、訊據被告甲○○對於上揭93年3月6日晚間8時19分許，與張玉英在 張女 駕駛之車號00-0000號自小客車內為警查獲，並自其身上扣得第一級毒品海洛因1包、第二級毒品安非他命1包，其後警方復於同日20時30分許至21時05分許間，帶伊前往宜蘭縣蘇澳鎮市○○○路口，在伊使用之車牌號碼00-0000號自用小客車上查扣安非他命27包、分裝塑膠袋134只、濾水管2支；復於同日23時20分許至23時50分許間，帶伊前往宜蘭縣○○鎮○○路13之1號5樓附近，於其使用之車牌號碼00-0000小客車上，查扣安非他命2包、電子磅秤1只、分裝塑膠袋85只等情，均直承不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
當天並未拿滲有海洛因之香菸予張玉英施用，伊坐進張玉英之車內不到2分鐘，警方就來了，至9T-9460號及9T-7963號自用小客車所查扣之安非他命並非其所有云云。經查:
㈠關於販賣第二級毒品安非他命部分:
⑴上揭事實欄所載時、地於被告身上及被告自承由其使用之
車牌號碼00-0000、9T-7963號自用小客車上查獲疑似安非他命之白色結晶藥物，各1包、27包、2包，另有分裝塑膠袋134只、濾水管2支、分裝塑膠袋85只及電子磅秤1只之事實，為被告所自承，並有搜索扣押證明筆錄附卷可稽（見偵字第746號卷第13至16頁）足憑，而上述白色結晶藥物，經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果：確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重餘淨重計388、02公克有該局93年9月8日刑鑑字第0930141748號鑑驗通知書可稽（同上偵卷第55頁）。
⑵本案查扣之第二級甲基安非命係被告販入供販出之用，迭
據被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時白白不諱，於警訊時供稱：查扣之安非他命、電子秤，塑膠袋均為其所有，有在賣安非他命等語（見原審卷第196、197、200警詢筆錄錄音譯文。）；於偵查供稱：我都是向台北一名綽號「老大」（年約30餘歲，真實姓名年籍不詳。）買，扣案之的毒品是準備賣予他人等語（同上偵卷第20頁）；於原審羈押訊問時復供稱：「‧‧（車上『指9T-9460號』的安非他命、分裝袋及紀事本是誰的？用途為何？）安非他命及分裝袋是我的，記事本不是我的，安非他命是拿來賣的。‧‧（車上『指9T-7963號』的安非他命、分裝袋、電子秤是誰的？用途為何？都是我的。安非他命是買來賣的。‧‧」等語詳實（見原審93年度聲羈字第13號卷第7頁）並有上述送鑑定確認淨重達388‧02公克之安非他命（淨重388‧39公克，鑑定取樣0、37公克用罄，驗餘淨重388‧02公克），及於販賣場合常見數量甚夥之分裝塑膠袋（合計219只）、電子磅秤等物扣案，足資為被告上述意圖販賣而販入安非他命自白之憑證明。是被告嗣後推翻前供否認為其所有，顯係推諉卸責之詞，自不足採信。至上述安非他命販入時間，雖因被告堅不吐實，然參諸被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時均自陳自92年6、7月間起至93年3月5日開始販賣等情（同上偵卷第19頁、原審卷一第200頁、原審93年度聲羈字第13號卷第5頁），可推知查扣安非他命，應係於上開時期意圖販賣而販入無訛。
⑶本案查扣之安非他命販入及擬販出之價格，因被告矢口否
認犯行，無從由其供述內容查悉，惟毒品並無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣可獲致之利得，除經被告坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，惟第二級毒品安非他命為政府查禁甚嚴，市場上取得不易，尤其毒品危害防制條例經總統於87年5月20公布，同月22日施行以後，販賣第二級毒品依該法第4條第2項處無期徒刑、七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，屬重罪，茍無營利意圖，被告要無甘冒販賣毒品重罪刑責之必要，故被告上揭販入第二級毒品之際，有於日後售出時，從中賺取價差牟利之意圖，至為明灼。
⑷按所謂販賣第二級毒品，係指明知其為第二級毒品，意圖
販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立（最高法院68年台上字第606號判例要旨參照）。本件被告既意圖販賣而販入安非他命，雖未能證明已有售出之行為，依上說明，對販賣第二級毒品之犯行之成立不生影響。被告雖辯稱：不能證明其有售出之行為，不構成販賣毒品罪云云，自亦不足採信。⑸綜上，被告意圖意牟利販入事實欄所載之第二級安非他命
，事證已臻明確，犯行可以認定，其空言否認販賣，洵不足取，自應依法論科。
㈡關於轉讓第一級毒品部分:
⑴上揭事實欄所載轉讓第一級毒品海洛因之事實，業據被告
於警詢、偵查及原審審理時供承不諱，核與證人張玉英於原審審理時證述情節相符（警澳刑字第0930000355號第3頁、93年偵字第746號卷第20頁，原審卷一94年9月13日審判筆錄第31頁、卷二第59頁），且張玉英經警於94年3月7日下午1時35分許採其尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確有鴉片類海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有宜蘭縣警察局蘇澳分局查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表及上開檢驗中心檢驗總表各1紙在卷可稽（原審卷一第182-7、182-8頁）。另於查扣之白色粉末1包，被告自承為其所有，經送鑑定結果，含海洛因成分（驗餘淨重1.7公克，空包裝重0.29公克），亦有法務部調查局93年5月12日調科壹字第300001047號鑑定通知書1紙附卷（同上偵卷第51頁），被告自白核與事實相符。⑵被告於本院審理時，推翻前供，否認轉讓海因洛因予張玉
英施用云云。然查：證人張玉英於原審審理時除證稱：被告將滲入海洛因之香菸請 伊施用 外，並稱：伊於本案查獲時已1、2個月未施用等語（見原審卷一第142頁）。又按第一級毒品海洛因經注射入人體後，約有80﹪在24小時內自尿液中排出。一般而言，尿液中能否檢驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函文可按。從而，證人張玉英於案發當日前，既有長達1、2月之期間未施用毒品，則依上揭關於海洛因於人體內代謝時間之說明，張玉英於獲案當日所採尿液篩檢出應海洛因反應，不僅非屬張玉英先前（即1、2個月之前）施用海洛因行為所致，且益徵證人張玉英所證被告於案發當日請伊吸食之香菸滲有海洛因乙情，可以信實，被告所辯顯係推諉之詞，不足採信。事證已明，其轉讓第一級毒品海洛因予張玉英施用之事實，亦可以認定。
二、查:海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款規定之第一、二級毒品。核被告於事實欄一㈠意圖販賣而販入安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；其事實欄㈡轉讓第一級毒品海洛因之所為，係犯同第8條第1項之罪，其販入安非他命後之持有行為及轉讓海洛因前之持有行為，分別為販入及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，構成要件互異，應分別論罪，併合處罰。
三、公訴意旨雖以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自92月間起至93年3月5日晚上10時許止，以電子秤、分裝袋等分裝完成，連續販售予 陳書豪 等多人施用云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76台上4986號判例參照）。
本件公訴人認被告另涉有上述毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯行，無非係以：被告於警詢及偵查中之自白；證人張玉英、陳書豪於警詢之證詞；扣案如附表二、三所示之物；依93年偵字第746號第55頁卷附之內政部警政署刑事警察局93年9月8日刑鑑字第0930141784號鑑驗通知書，扣案如起訴書附表一編號2、附表二編號1、附表三編號1之物，確均係甲基安非他命；通訊監察譯文為憑。經查：
㈠程序方面：證人張玉英、陳書豪於警詢中之陳述，屬於被
告以外之人，於審判外之陳述，且未經當事人同意作為證據使用，且查渠等於警詢中之證述，均未陳述有向被告購買安非他命之情，並無刑事訴訟法第159條之2為證明犯罪事實所必要之情況，是渠等於警詢中之陳述，顯與公訴人起訴之事實不具有必要關連性，自無證據能力，合先敘明。
㈡實體方面：
⑴檢察官於本件偵查中就被告販賣第二級毒品安非他命之
犯行，並未傳喚證人 張書豪 到庭作證。嗣證人張書豪於經公訴檢察官聲請於原審審理到庭明確證稱其未向購買毒品等語在卷；而公訴檢察官為補強證據復依監聽譯文內容於審判中另聲請傳喚證人張玉英、 李春發 作證，而證人張玉英、李春發於原審審理時則均明確證稱其等二人均未向被告購買毒品等語在卷（見原審94年9月13日第27-32頁審理筆錄）。至檢察官提出之內政部警政署刑事警察局93年9月8日刑鑑字第0930141784號鑑驗通知書，則僅能證明扣案毒品之性質及被告關於意圖販賣而販入安非他命自白之旁佐，尚不足以證明以多次販出之事實；而檢察官提出之通訊監察譯文復未能具體指出該譯文何部分係相關被告販賣毒品對象，以及被告販賣毒品之時間、地點、價格、數量、次數等具體內容，尤有甚者，上述監聽錄音帶，公訴人並未隨案移送法院，經本院向實施監聽之宜蘭縣警局函調，該局亦覆稱:已不知去向，無法提供，有該局覆函一紙可稽（見本院卷第80頁），本院自不得以此空泛之通訊譯文證據，為被告確有販賣第二級毒品犯行之旁佐。從而，被告於警詢、偵查及原審93年聲羈字第13號訊問時空乏之單一自白（被告自白並無任何有關多次販入、販賣對象、時間、地點、次數、數量及價格），既無其他證據足資補強，則本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有公訴人所指販出第二級毒品之犯行，揆諸首開說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認與起訴經判決有罪之販入第二級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審認被告提供滲影海洛因之香菸予張玉英吸用，成立轉讓第一級毒品罪，固非無見。惟毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、轉讓，亦係供販賣或轉讓毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法(最高法院92年台上字第1288號判例意旨參照)。從而，原審依毒品危害防制條例第18條第1項規定，就查扣之海洛因及其外包裝袋1只，一併諭知沒收銷燬，即有未合；又原審以被告販入第二級毒品安非他命之犯行，不能證明，亦與卷存事證不符，檢察官上訴指摘原審判決關於此部分不當，為有理由。至被告上訴否認轉讓海洛因雖無理由，惟原審判既有上述可議，自應由本院將原審判決撤銷，自行改判。
五、爰審酌被告素行、罔顧毒品泛濫衍生之問題，影響社會治安及國民健康至鉅，仍販入第二級毒品意圖販出及轉讓第一級毒品予他人施用，惡性不輕，犯罪之動機、販入及轉讓毒品之數量，於偵查階段及原審一度坦承部分犯行，犯後之態度等一情狀，分別量如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行之刑。
六、查扣之第二級毒品安非他命388‧02公克（依序扣得1包、27包、2包，於警局初步估計重量，含包裝各重8‧9公克、354‧1公克、36公克，送驗合計秤重，淨重388‧39公克，取樣0‧37公克鑑定用罄，驗餘淨重388‧02公克）、第一級毒品海洛因（驗餘淨重1‧7公克公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之；又扣案之安非他命外包裝袋30只、海洛因外包裝袋1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、轉讓；另濾水管2支，被告於偵查及原審羈押訊問時自承供其藏放販入之安非他命使用，均係供販入或轉讓毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；另查扣之分裝塑膠袋計219只、電子磅秤，被告於警偵訊及原審羈押訊問時，自承為其所有，依其性質應係預備供被告日後分裝毒品售出用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，至附表二編號4、5所示之物，查無證據證明與本案犯罪有關連，自不得為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年6月13日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官孫惠琳法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國95年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────────────────┤│1│海洛因1包（淨重1.7公克；空包裝重0.29公克）│├──┼────────────────────────┤│2│安非他命1包（毛重8.9公克）│└──┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────────────────┤│1│安非他命27包（合計重354.1公克）│├──┼────────────────────────┤│2│安非他命分裝袋134個│├──┼────────────────────────┤│3│濾水管2支│├──┼────────────────────────┤│4│門號0000000000之行動電話1支│├──┼────────────────────────┤│5│新台幣17萬4千元、商業本票20張、玉山銀行存摺1本、│││電子記事簿1本│└──┴────────────────────────┘附表三┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────────────────┤│1│安非他命2包（合計毛重36公克）│├──┼────────────────────────┤│2│分裝塑膠袋85個│├──┼────────────────────────┤│3│電子磅秤1台│└──┴────────────────────────┘