裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第168號刑事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第168號上訴人即被告乙○○選任辯護人法律扶助律師 李弘仁 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1683號，中華民國94年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第70號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
主文上訴駁回。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：乙○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十二年十一月二十一日下午三時許，穿著短袖叢林迷彩服，基於強盜之犯意，至桃園縣平鎮市○○路○○巷二一之一號 鄧秋燕 住處按門鈴，以鄧秋燕所有車牌號碼000000號白色自用小客車停車妨礙行車為由，誘騙鄧秋燕移車，俟鄧秋燕至屋外車旁開啟車門之際，即持西瓜刀架在鄧秋燕左肩上脖子處，挾持鄧秋燕坐入該自用小客車右前座，並取下鄧秋燕手中之汽車鑰匙，而駕駛前開車輛將鄧秋燕載離住處，往桃園縣○○鎮○鄉○道路兜繞（其間曾停車買檳榔，時而命鄧秋燕移至後座，時而命移回前座以方便講話），途中質問鄧秋燕身上有多少錢、家中何人在家及有無黃金等財物狀況，並用封箱用之膠帶綑綁鄧秋燕雙手及雙腳（鄧秋燕雙手因此受有摩擦紅腫瘀血之傷害，未據告訴），至使不能抗拒，鄧秋燕因起先係受誘騙至屋外移車，身上並無財物，為求脫身乃應允將家中現金新臺幣（下同）一萬多元及珠寶首飾交付給乙○○，至同日下午六時許，乙○○駕車載鄧秋燕返家欲取財物；至離平鎮市○○路鄧秋燕住處約一百公尺處，因見鄧秋燕住家燈火通明，即調轉車頭駛離，鄧秋燕利用該處上坡道路車速較慢，乙○○未及注意之際跳車求救（因鄧秋燕向乙○○表示手被綁已麻痺不舒服，此時已經乙○○解開膠帶鬆綁），乙○○伸手阻止不及隨即駕車逃逸，而未取得財物。嗣鄧秋燕報警處理，經警以有刑事訴訟法第七十六條規定事由，向臺灣桃園地方法院檢察署聲請核發拘票，於九十二年十一月二十三日晚上八時三十分許，在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號乙○○住處拘獲乙○○，同時在乙○○房間外走道衣架上扣得乙○○所有短袖迷彩服一件。另鄧秋燕之前開車輛則於同月二十四日在鄧秋燕住處附近尋獲。
二、認定犯罪事實之積極證據：㈠被害人鄧秋燕於警、偵訊及原審中指述於九十二年十一月二
十一日下午三時許，乙○○穿著短袖叢林迷彩服，到我住處按門鈴，說我的白色自用小客車停車妨礙行車，誘騙我移車，我至屋外車旁開啟車門時，他即持西瓜刀架在我左肩上脖子處，挾持我坐入該自用小客車右前座，並取下我手中之汽車鑰匙，駕駛我的車輛離開我的住處，往桃園縣○○鎮○鄉○道路兜繞（其間曾停車買檳榔，時而命我至後座，時而命我移回前座以方便講話），途中並問我身上有多少錢、家中何人在家及有無黃金等財物，並用封箱用之膠帶綑綁我的雙手及雙腳，我為求脫身乃應允將家中現金一萬多元及珠寶首飾交付給乙○○，至同日下午六時許，乙○○駕車載我返家欲取財物；到離平鎮市○○路我住處約一百公尺處，乙○○因見我家燈火通明，即調轉車頭駛離，我趁該處上坡道路車速較慢，乙○○未及注意之際跳車求救等語，證明被告確有事實欄所載之犯行。
㈡證人丙○○、 李茂松 之證言，證明扣案短袖迷彩服係在被告住處查獲且為被告所有並扣案之事實。
㈢扣案被告所有之短袖迷彩服一件，證明被告於案發當時係穿著迷彩服犯案之事實。
㈣被害人鄧秋燕雙手受傷之照片（九十三年度偵字第七○號卷
第二七頁），證明鄧秋燕雙手確遭捆綁而受有紅腫、瘀傷之傷害之事實。
㈤指認被告之相片數幀，證明被害人鄧秋燕於警詢時指認持刀挾持綑綁其手腳意圖強盜財物者，確係被告所為。
三、被告辯解要旨：㈠否認有告訴人鄧秋燕所指訴之強盜犯行。
㈡本件強制拘提被告及搜索扣押扣案之迷彩衣程序均不合法，
搜索扣押筆錄及扣押之迷彩衣均無證據能力，不得作為證據。
㈢刑事警察局之測謊鑑定無證據能力，其證明力亦薄弱。
㈣被害人鄧秋燕在警局指認被告之照片，警方未依據「警察機
關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定實施指認程序，其指認之程序不合法，可能有言語誘導而造成被害人錯誤判斷，且被害人之指訴有諸多瑕疵且與事實不符，辦案之丙○○警員與被害人之夫是多年好友，丙○○警員因辦理被告涉及之竊盜案前案與被告挾有宿怨，不無相互勾串誤導被害人指認而誣陷被告入罪。
㈤若認被告有罪，本件公訴人並未舉證被害人實際遭強盜何物
，我開走被害人之汽車係用來作為逃離現場之工具，縱我有恐嚇被害人使其回家後交付財物之行為，亦僅涉犯妨害自由及恐嚇取財未遂之罪嫌，與強盜罪之構成要件有間。
㈥證人 陳維錢 之證言及其開立之估價單輔以被告所提之錄音帶
內容足以證明被告確於九十二年十一月二十一日在證人陳維錢之機車行修理機車，有不在場之證明，足以證明被告未涉及本件犯罪。
四、爭點整理：㈠本案強制拘提被告及搜索扣押迷彩衣之程序是否合法，搜索扣押筆錄及扣案之迷彩衣等非供述證據有無證據能力。
㈡證人鄧秋燕、丙○○、丁○○（更名 黃若綺 ）、 莊桂新 等人之證言是否有證據能力。
㈢本件被害人鄧秋燕指認被告照片之過程如何，是否有違反指認程序之規定，或丙○○警員誘導而錯誤指認被告涉案。
㈣依案發過程被害人與涉嫌人相處之時間與情境，是否可正確
指認被告，被害人鄧秋燕指訴被告涉案之憑信性如何，是否受證人丙○○之誤導勾串而挾嫌誣陷被告涉案。
㈤被告所提出修理機車之估價單及與陳維錢確認修理費談話之
錄音帶及證人陳維錢於第一審所為九十二年十一月二十一日下午一、二時許，被告曾到其機車行修車約二小時，一直在旁沒有離開，估價單是應被告離開前要求所開立等語之憑信性如何，是否可作為被告於九十二年十一月二十一日確不在案發現場之證明。
㈥內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定是否可作為被告不利之認定。
㈦被告所為是否僅成立妨害自由、恐嚇取財未遂罪，或成立強盜未遂罪。
五、本院判斷：㈠本案強制拘提被告及搜索扣押迷彩衣之程序是否合法，搜索扣押筆錄及扣案之迷彩衣等非供述證據有無證據能力：
被告乙○○及選任辯護人認為本件拘提、搜索及扣押程序均違法，因而主張公訴人所提出關於司法警察製作之搜索、扣押筆錄，及扣案迷彩服一件不具證據能力 云云 。惟查，本件司法警察並無執行搜索之行為，而僅執行拘提及附帶扣押之強制處分，且所為拘提、及附帶扣押均合法，是扣案迷彩衣一件具證據能力，得作為證據。至扣押筆錄一件係用以證明司法警察確實有實施扣押程序之證明，其如不得作為證據，本院自無從判斷扣押程序是否合法，自尚非有無證據能力之問題，而應係扣押筆錄本身是否合法記載之問題。其理由分述如下：
⒈拘票之記載雖有瑕疵，惟不影響拘提發動及執行合法性：
⑴按司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐
集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。經合法通知，無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票。刑事訴訟法第七十一條之一第一項定有明文。足見司法警察（官）並無拘提被告之權限，而僅有向檢察官（或法官）「聲請拘提」之權限。又按被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。被告犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一者，得不經傳喚逕行拘提：⑴無一定之住所或居所者。⑵逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。⑶有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。⑷所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。是拘提被告得區分為所謂「一般拘提」（被告經傳喚或經通知，無正當理由不到場者），及「逕行拘提」（對於犯罪嫌疑重大之被告，且有刑事訴訟法第七十六條所定法定事由者，得不經傳喚而逕行拘提）二者。再按拘提被告，應用拘票；拘票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。刑事訴訟法第七十七條第一項、第三項準用同法第七十一條第四項定有明文。是偵查中檢察官自得視被告犯罪嫌疑之重大與否，而決定是否先行傳喚被告，而採行一般拘提或逕行拘提。此種決定固屬檢察官之裁量權，惟法院並非絕對不得審查檢察官拘提行為之合法性，至少於檢察官聲請羈押，或偵查中由檢察官或司法警察（官）執行以拘捕為前提合法要件之附帶搜索、逕行搜索（對人之緊急搜索）等無令狀搜索時（刑事訴訟法第九十三條第三項、第二百二十八條第四項、第一百三十條、第一百三十一條第一項第一、二款參見），法院自得一併審究拘捕之合法性。本件檢察官提出扣案迷彩服作為證明被告犯罪之證據，並主張該迷彩服係司法警察依據刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索時，所為之附帶扣押，而附帶搜索之前提須為執行合法之「逮捕、拘提或羈押」，是即令被告、辯護人不爭執，本院亦應依職權審酌前提要件之合法性，此所以被告、辯護人於準備程序及審判期日之初，雖均未爭執拘提之合法性，惟本院仍得依職權審酌，合先敘明。
⑵偵查中僅檢察官有發動拘提之權限，司法警察（官）只是執
行拘提（參見刑事訴訟法第七十八條第一項），至多僅尚有聲請發動拘提之權限。而檢察官所為拘提之種類，除有刑事訴訟法第七十五條之「經傳喚後拘提」，及同法第七十六條之「逕行拘提」二者外，前者解釋上，尚又得區分為「經檢察官傳喚後拘提」及「經司法警察（官）通知後拘提」二者，換言之，依據同法第七十一條之一之規定，司法警察官如「通知」犯罪嫌疑人（被告），犯罪嫌疑人無正當理由不到場者，亦得報請檢察官核發拘票之拘提。惟須強調者，此種經「通知」後，由檢察官發動之拘提，仍屬一般拘提之範圍，其依據應仍為刑事訴訟法第七十五條之一的一般拘提，換言之，係因為被告（犯罪嫌疑人）經通知或傳喚而無正當理由不到場，法律上擬制其至少有逃亡之事由，而賦予檢察官發動拘提之直接強制處分權限，而與從未經通知或傳喚等間接強制處分，即逕行發動拘提之強制處分不同。是檢察官於拘票上所記載之「拘提理由」，仍應載明係依據「刑事訴訟法第七十五條」，或更為詳盡者，應同時併列記載「刑事訴訟法第七十一條之一、第七十五條」，以使被拘提人明瞭其是否曾經通知或傳喚，尤其不應僅單獨記載「刑事訴訟法第七十一條之一」，蓋該條並未賦予檢察官「第三種」拘提權限，而僅係賦予司法警察（官）聲請權限爾。又按檢察官依據偵查中個案情狀，判斷被告是否確有刑事訴訟法第七十六條第一項各款之一之事由，以決定是否先行「傳喚」被告（或由司法警察官「通知」犯罪嫌疑人），或不經傳喚被告即逕行拘提，自屬檢察官之裁量權限，對於檢察官究選擇何種拘提之屬於實質事項「判斷餘地」核心部分，法院雖不得審查，惟就檢察官之逕行拘提言，法院仍得於形式上審查檢察官之裁量權是否有不符刑事訴訟法第七十六條各款事由之一，而有裁量逾越或裁量濫用之違法情形，應屬當然。
⑶本件拘票之「拘提理由欄」僅記載為「刑事訴訟法第七十一
條之一」，極易令人誤解為司法警察（官）係依據該條所為之拘提，惟該條並未賦予司法警察官發動拘提之權限，而僅係賦予司法警察（官）聲請檢察官依據同法第七十五條發動拘提之聲請權，業如前述。查訊據證人即執行本件拘提之司法警察丙○○結證稱（略以）：聲請拘提前，曾去被告家中找被告，因其家中無人，未留下通知書，而馬上向檢察官聲請拘票，忘記是以何依據聲請拘票，但聲請時一定會有拘票聲請書等語（見原審卷第一四八頁至第一五一頁）。是於拘提被告前，司法警察（官）並未通知被告，檢察官亦未傳喚被告，雖足認定。然本件拘提究係依據刑事訴訟法第七十五條或第七十六條之拘提，仍屬不明。經原審諭知檢察官提出楊梅分局聲請拘票之偵查卷宗核閱，確實有楊梅分局之聲請書及被害人鄧秋燕之警詢筆錄各一件、指認被告之相片數幀附卷，且聲請書上載明被告係犯刑法第三百三十條第一項之罪，「符合刑事訴訟法第七十六條第一項第四款之規定」，有該聲請書一件在卷足證。是司法警察（官）係認為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，而犯罪嫌疑重大，符合逕行拘提之事由，而聲請檢察官核發拘票，並非以被告曾經「通知」而無正當理由不到場之事由，應甚明顯，本案應係執行逕行拘提，應無疑問，且依被害人當時警詢筆錄記載，被告係犯刑法第三百三十條之加重強盜罪，形式上已符合刑事訴訟法第七十六條第四款規定之事由，檢察官此處之裁量權並無違法，至檢察官選擇以逕行拘提之強制處分手段，而不以經傳喚（或通知）之一般拘提，屬檢察官裁量核心之判斷餘地，本院無從審酌，又查無明顯違法之處，自屬適當，附此敘明。又拘票上所以記載「刑事訴訟法第七十一條之一」，顯係因為楊梅分局聲請書上另制式記載「爰依據刑事訴訟法第七十一條之一規定，報請核發拘票」，而書記官於填載拘票記載事項時遂依樣誤記，檢察官復疏未審查文字之故。是此部分之記載雖有瑕疵，惟係因司法警察（官）、書記官及檢察官之疏失所致，並非惡意為之，且被告並未收到通知書，被告本人知之甚明，而司法警察於刑事案件報告書及被告之警詢筆錄中，從未主張被告係經通知或經傳喚無正當理由不到場，而係主張被告所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之加重強盜罪重罪，更足證明偵查機關並非惡意規避法律，而捏造曾經通知之事實之意圖。反面言之，本案如被告所犯非最輕本刑五年以上之重罪，亦不符其他逕行拘提之事由，則拘票理由欄竟記載「刑事訴訟法第七十一條之一」，始足顯見司法警察係意圖以單純記載取代曾經通知（實則未通知）之事實，而有惡意規避法律之情。
⑷綜上所述，本件實質上檢察官確係依據刑事訴訟法第七十六
條發動並由司法警察執行逕行拘提，已甚為明確。又拘票之記載雖有瑕疵，惟顯係偵查機關疏忽所致，尚無惡意違反或規避法律之意圖，自難認此記載瑕疵影響實質上合法之拘提。
⒉本件係執行合法拘提時，類推適用刑事訴訟法第一百三十七條第一項所為之合法附帶扣押：
⑴按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「執行搜索
或扣押」時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第一百三十七條第一項定有明文。此即我國立法上承認「附帶扣押」之依據（同法第一百五十二條對於「另案扣押」亦有類相同之規定）。我國學者曾有以為，為免司法警察以一張搜索票行大肆搜括之「釣魚式」搜索行為，應限縮於「發現搜索票所記載之物以前」，所發現的本案應扣押之物，或本案應扣押之物，始得扣押（參見黃東熊著刑事訴訟法論，一九八九年四版，第二二二頁）；另有學者提出本條侵犯人民權益甚重，應予刪除之意見（林山田教授著刑事程序法，一九九○年版，第三四二頁）。惟本院以為，如要求警察於合法搜索時，對於意外發見之其他證據或與本案無關之違禁品，應視若無睹，絕非妥適之立法，亦不符合司法正義及一般人民對法律之期待。至此處所定「搜索或扣押」，當以「合法」之搜索、扣押為限，乃屬當然。
⑵本條所謂「發現」本案應扣押之物，應如何判斷？有學者提
出美國實務上所建立之「一目瞭然法則」(plainviewdoctrine)，藉以闡釋本條之規定。所謂一目瞭然法則，最原始之意義係指「警察在合法搜索時，違禁物或證據落入警察目視之範圍內，警察得無令狀扣押該物」，後擴及於警察執行「其他合法行為」時，依目視所發現之應扣押之物，亦得扣押。美國聯邦最高法院認為，無令狀之扣押固然會影響人民權益，惟權衡利害得失，仍認應准許司法警察為相當範圍之扣押行為，亦即僅容許警察以「目視」之方式所發現其他證據或違禁品時，始得為扣押行為，而不允許警察為另一次之搜索行為。一目瞭然法則必須符合以下要件：①限於為合法的搜索、拘提或其他合法行為時，發現應扣押之物；②必須有相當理由相信所扣押之物為證據或其他違禁物；③僅得以目光檢視，不得為翻動或搜索之行為。一目瞭然法則雖僅適用於「扣押」之行為，惟美國學界後來將之詮釋為「一目瞭然搜索」（有相當理由所為之簡單翻動），亦不違法，並且實務上另以類推適用之方式，承認亦適用於所謂「一嗅即知」及「一觸即知」等案例（關於一目瞭然法則之意義、發展經過及適用範圍，參見 王兆鵬 教授前述文，第二六一頁以下；同作者，路檢、盤查與人權，二○○一年六月，第三三頁以下）。
⑶刑事訴訟法第一百三十七條第一項關於所謂「發現」，並無
規定其他明確之標準，最高法院實務亦缺乏具體案例之判斷標準。本院以為，為免人民遭受國家無端之搜索行為侵害，本條項（同法第一百五十二條亦同）所謂「發現」，應以警察立即、明顯之發現為限，並且警察須有相當理由確信所發現之某物為得扣押之物，而不得另發動其他無據之搜索行為，遂行扣押目的。並且適用本條應以「合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分」為前提，現行本條項（及同法第一百五十二條）雖漏未規定「拘提、逮捕、羈押」等強制處分行為，惟警察不論執行搜索、扣押，或執行拘提、逮捕，均有可能以目視發現明顯、立即應得扣押之物，如不准司法警察依據本條項扣押，顯與法正義有違，是基於「等者等之，不等者不等之」之平等原則及相同基礎，此處存有明顯之立法疏漏，司法權基於司法續造之功能，自有類推適用之空間及權限。是司法警察等偵查機關，如係發動合法之強制處分行為時，不限於搜索、扣押，如一目瞭然發見本案或另案應扣押之物，應類推刑事訴訟法一百三十七條、第一百五十二條之規定，准予合法之無令狀扣押。未來此兩條文實有參酌前述學者之建議，合併修訂為「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察在行搜索、扣押、拘提或逮捕時，有相當理由相信為本案或另案應扣押之物，得扣押之」之必要。
⑷刑事訴訟法第一百三十七條第二項另明定：檢察官、司法警
察（官）執行前項附帶搜索時，準用同法第一百三十一條第三項之規定。換言之，執行附帶扣押，如由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。另如準用刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定之結果，執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。殊不論刑事訴訟法第一百五十二條疏未為相同之規定，是否有當及有無類推適用之爭議。關於刑事訴訟法第一百三十一條第三項之「陳報制度」如檢察官或司法警察（官）未踐行者，是否因而導致搜索、扣押或附帶扣押因而違法，換言之，該條項所定陳報期間之違反，是否即因而招致「搜索、扣押或附帶扣押之違法結果」？本院以為無令狀搜索或扣押是否合法，應係搜索、扣押當時情狀之判斷，與事後是否踐行之程序無關，換言之，違法之搜索、扣押不會因為於三日內陳報就因而成為合法搜索；而合法之搜索、扣押也不會因為逾期陳報即因而違法（至於逾期陳報是否構成應撤銷之事由乃另一問題）。是自期間之性質觀之，「三日」之陳報期間不應當然解釋為失權或不變期間，逾期陳報對於搜索、扣押之訴訟行為效力並無影響，而僅係對內就執行人員是否行政懲處或懲戒之事由（參見 林鈺雄 教授著刑事訴訟法上冊，二○○四年九月版，第三六九頁）。⑸再查，在原審準備程序中，當事人包括被告，對於扣案迷彩
服為被告所有且在被告家中查扣並不爭執，並經原審列為不爭執之事項記載（見原審卷第二八頁）；嗣於九十四年一月五日、二月十六日審理期日，被告對於扣押迷彩衣為其所有，均不爭執；辯護人甚至據此提出被告之母親無權以所有人身分自行交付該證物之抗辯。經當事人交互詰問證人丙○○亦結證稱（略以）：當時迷彩服是晾在二樓被告房間外面的走道上，就是我在偵查筆錄上所講的「晒衣場」的衣架上，我一上「二樓」就可以看到衣服晾在那邊，當天我是拿拘票過去的，先找到被告，再問他前兩天所穿的衣服在哪裡，他媽媽在場就說洗完晾在房門口，我就過去看，就看到迷彩服，把迷彩服隨同被告，在（九十二年）十一月二十三日晚上一起帶回警局；拘提當天有問被告刀子在哪，他說沒有，我沒有去翻動其他物品，只有帶走迷彩服；扣押迷彩服後，並未向法院陳報等語（見原審卷第一四八頁至第一五一頁）。原審於九十四年二月十六日審判期日，給予被告就證人丙○○證言表示意見之機會，據被告陳稱（略以）：迷彩服是我被拘提那天被一起帶走的，迷彩服是晾在「三樓」的衣架上，我的房間是在三樓，他們是直接到三樓來抓我，衣服是晾在我房間的隔壁通道上的衣架上，他們還有到一樓廚房去找西瓜刀云云（見原審卷第一五五頁、第一五六頁）。經原審再質問證人丙○○「為何被告說是在三樓房間被逮捕，證人卻說二樓？」，證人丙○○始更正稱「我是說他房間在三樓，可能是我剛剛說錯了」等語。足見被告對於其遭拘捕之處所甚為在意，經提醒證人記憶，證人丙○○亦證稱係於「三樓」逮捕被告，而迷彩服係晾在被告三樓房間旁的「三樓」衣架上，應堪確定。嗣原審諭知當事人就拘提、扣押是否合法辯論並裁定後，被告竟於其後即九十四年三月二十三日之審判期日否認迷彩服為其所有，辯稱為警栽贓，並改稱：係在「一樓」為警拘獲云云，其意圖以此否定迷彩衣無成立附帶扣押之可能，甚為明顯，是被告最後一次審判期日所為迷彩服非其所有之辯解，顯不足採。本案既係在三樓房間隔壁通道衣架上，扣押正晾乾中之迷彩服，是證人丙○○無需為任何翻動，而以「目視」即足發現該迷彩服，應屬合理可信。至於證人於執行拘提時即已明知有證物迷彩服一件存在之可能，即令係「有意發現」，仍不影響其「目視發現」之合法性，蓋證人並未為搜索之行為，至於證人是否至廚房搜索刀子，因公訴人並未提出刀子作為證據，本院自無審究之必要。至公訴人主張本案係執行附帶搜索時之附帶扣押等語。按執行拘捕被告時，對於被告得立即控制之處所等範圍，固得行無票搜索；惟正如辯護人所言，刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。查本件據證人丙○○證稱：拘捕被告後，曾詢問被告之母被告是否有迷彩服等語，足見司法警察當時已確定被告所得控制之範圍及屋內其他人，並無足以攻擊警察之情存在，被告行動既遭控制，自亦無湮滅屋內證據之危險可能，是警察於拘捕被告後，所得為之附帶搜索已結束，對於不可能藏有危害警察生命、身體安全之曬衣架處，自無搜索之急迫必要，對此非屬附帶搜索之範圍，而僅係「目視發現」應扣押之迷彩服證物，逕屬附帶扣押之行為，非附帶搜索後再為之扣押。另查，辯護人援引學者見解，認為無票搜索仍應遵守刑事訴訟法原則不得夜間搜索之規定，以抗辯本案係非法定例外下，於夜間執行之非法「搜索」等語。惟因本件未行搜索行為，自無是否合法夜間搜索之問題，本已無庸再為贅詞；又刑事訴訟法所定四種無票搜索，除同意搜索外，餘三者搜索均有其共通之「急迫性」前提要件，自均已符合同法第一百四十六條第一項所明定「有急迫之情形」之例外要件，附隨於搜索之扣押，當無不同認定之理。本件係執行拘提時所為之附帶扣押，刑事訴訟法對於「拘提」並無夜間不許拘提之限制，更何況本件係執行「逕行拘提」，本質上即有「急迫情形」，是即使於夜間入屋拘提，當亦符急迫性之例外情形，而屬合法之拘提（至於檢察官執行拘提是否應一併持有搜索票始得進屋執行乃立法上問題），附隨於合法拘提之附帶扣押，自亦無違反夜間不得扣押規定之理。辯護人執學者見解為此抗辯，顯未思及前述法定例外之允許，而無理由至明。
⑹司法警察依據刑事訴訟法第四十三條之一第一項準用第四十
二條之規定，於執行搜索、扣押後，所制作之扣押筆錄，固然為法律所明定之要求；考其立法目的係在使搜索、扣押有其書面依據，使受搜索、扣押者得以確認搜索過程及扣押之物，如欲提出該扣押之物為證據時，並藉以擔保偵查機關當時搜索、扣押之合法妥適，以供法院審查。是即令未製作該等筆錄，如偵查機關得提出其他證據證明搜索、扣押之合法正當，自不得僅憑「未製作該等筆錄」本身，進而認定違法，更遑論有製作筆錄，但記載不實或不詳之瑕庛。查本件記載扣押迷彩服之扣押筆錄，其製作日期載為「九十二年十一月二十四日中午十二時三十分至十二時五十分」，與附於扣押筆錄前之證人即被告之母莊桂新警詢筆錄之製作時間相符，而執行扣押之處所及詢問莊桂新之處所均載明為被告住處○○○鎮○○路○段○○○號」（見偵查卷第十八頁至第二十頁）。然另據證人丙○○坦承：扣案迷彩服一件係於「九十三年十一月二十三日晚上」執行拘提時，與被告一併帶回，扣押筆錄及莊桂新之警詢筆錄均係於翌日中午製作等語；對此被告亦不爭執。是司法警察於翌日始製作之此件扣押筆錄，除為符前述法律要求外，想係為取得迷彩服持有人（所有人）莊桂新之事後追認（同意）而製作，並非惡意隱瞞於拘提當日即扣押該迷彩服之事實，此可自扣押筆錄就執行依據係勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付扣押物」及「所有人或保管人任意提出或交付之物」，以及莊桂新之警詢筆錄忠實地記載：「（問）警方於昨（二十三）日．．．起出乙件乙○○作案用之迷彩衣，是否知情？（答）我知道，全都知道」等語，更足證明。至於司法警察因為不解強制處分之執行依據，往往誤記其執行之依據，當不影響本院以調查證據之結果據以認定之執行依據，是本件司法警察雖係欲以「命持有人或持有人任意提出或交付」之方式（刑事訴訟法第一百三十三條、第一百三十八條），以回溯合法化，或於翌日中午起合法化其前日拘提時即已扣押迷彩服之行為，惟本院以為，本件於拘提當日即屬合法之附帶扣押，自無需另以其他事由合法化其扣押行為，本院自不受司法警察錯誤記載之拘束。且公訴人所為依據刑事訴訟法第一百三十三條，迷彩服係由保管人自願提出，且是警方連人帶迷彩服一起移送，由內勤檢察官扣押入庫而有證據能力之主張，為有理由。
⑺綜上所述，本件扣押筆錄係司法警察用以證明命莊桂新或任
意提出之方式，殊不知本件於拘提當日之附帶扣押即屬合法，而迷彩服係於「九十三年十一月二十三日晚上」執行拘提時即扣押，當事人對此均不爭執，司法警察之本件扣押筆錄，僅係對於執行時間及依據之記載有誤，惟此係司法警察專業素養不足所導致之非惡意違誤，本件扣押既屬合法，自不應以此瑕疵筆錄影響已屬合法扣押之行為，更無主張「扣押筆錄不具證據能力」之理。尤有甚者，一方面要求法院均應受限於司法警察非惡意記載之錯誤或疏漏，不得自行依調查所得證據認定執行依據及執行行為之合法性；一方面卻又要求排除該件扣押筆錄之證據能力，豈非矛盾，且至不合理。末查司法警察雖未依據刑事訴訟法第一百三十七條第二項準用同法第一百三十一條第三項之規定，於執行扣押後三日內陳報檢察官及法院，惟此期間之違反，並不影響扣押行為是否合法之認定，再者，司法警察主觀（非惡意）認知上係依據同法第一百三十三條或第一百三十八條所為之任意提出或命提出，自更無踐行此陳報規定之可能，警察之違反本條項陳報規定既非惡意的違反，本院又已認定本件附帶扣押之合法性，其未為陳報自不影響其扣押之效力。
⒊證人李茂松在本院前審審理中供證：二個警察帶乙○○在他
的房間找東西，另一個警察還跟我和 張鐘錦 在房間門口聊天，這時乙○○的媽媽也在三樓；二個警察在房間裡面找不到東西，就問他媽媽說哪裡還有乙○○的衣服，他媽媽就說乙○○房間隔壁有晾一些衣服，警察就去找，就找到一件迷彩衣；（問：承辦員警當天有無扣走一件迷彩服內衣，請提示九十三年度偵字第七○號第二八頁照片及扣案迷彩衣？）就是這一件，應該沒有錯云云（見本院前審九十四年十一月十日審判筆錄）。證人即被告之父張鐘錦亦證稱：當天李茂松到我家也一起上三樓，當時我和李茂松站在乙○○的房間門口，其中一個警察站在那裡跟我們二個聊天，我太太也有到三樓去，問他們找什麼，他們也不說；後來他們找不到東西，就問我太太說那裡還有衣服，我太太就說還有一些衣服晾在那邊警察沒有說要找迷彩服，後來就在晾衣服的地方找到迷彩服；晾衣服的地方就在房間隔壁，在房間門口就可以看得到晒衣服的地方（見同上筆錄）。益證警方扣押本案證物迷彩服，符合「一目瞭然法則」。
⒋綜上所述，本件拘提屬合法之逕行拘提，司法警察未為搜索
之行為，扣押應類推適用刑事訴訟第一百三十七條之附帶扣押，屬合法之扣押，所扣得之迷彩衣，自有證據能力，得作為證據。
㈡證人鄧秋燕、丙○○、丁○○（更名黃若綺）、莊桂新等人之證言是否有證據能力：
查被害人鄧秋燕、丁○○、莊桂新於警詢及檢察官偵查中之證言為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定外，原則上不得作為證據，被告於本院更審中再聲請詰問證人鄧秋燕及丁○○，惟證人即被害人鄧秋燕業於九十四年九月十三日死亡，有個人基本資料查詢表附本院卷可稽，其先前於原審亦以證人作證接受交互詰問，其證言之內容核與先前在警詢及偵查中之供述證據內容大致相符，其先前在司法警察或司法警察官所為之陳述，並無任何瑕疵，經證明具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依同法第一百五十九條之三第一款規定，得為證據，另證人鄧秋燕在檢察官偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依同法第一百五十九條之一之規定，亦得為證據。至於證人丁○○其先前於檢察事務官或司法警察官、司法警察調查中所為之陳述與本院更審審判中交互詰問所為之證言不符，本院認為其先前之陳述距案發時間較近，記憶較清晰，且參諸被告及其父親張錦鐘於案發後曾企圖影響證人陳維錢為有利被告之證言，本院認其案發時警詢之陳述，尚未受干擾具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定傳聞法則之例外，得為證據。另證人莊桂新於警詢中之證言，雖係審判外之陳述，惟當事人或辯護人於本院更審程序中，於言詞辯論程序終結前未聲明異議爭執其證據能力，本院認證據資料愈豐富，愈有助於發現真實，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，亦得為證據。㈢本件被害人鄧秋燕指認被告照片之過程如何，是否有違反指認程序之規定，或丙○○警員誘導而錯誤指認被告涉案：
⒈按由心理學之角度而言，一般人之認知與記憶的運作方式，
並非在腦海中蟄伏不動，事實上，一般人從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待，也就是已經儲存在記憶中的訊息，產生交互作用。因此實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物，且記憶會隨著時間消逝而衰退。故刑事案件之目擊證人或被害人，就犯人之形象辨認，於刑事訴訟程序上，自應盡量設定較為周延之程序，以避免有不當外力或暗示介入，影響被害人或目擊證人指認犯人形象之正確性。我國刑事訴訟法對於指認之程序雖未有明確之規定，然警察機關業已依據外國立法例所揭櫫之指認程序原則，頒訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」以為警察機關於刑事案件辦理指認之基準，依該要領規定：如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：⑴應為非一對一指認，而應為成列指認（選擇式指認）；⑵指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵；⑶被指認之人在外形上不得有重大差異；⑷指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；⑸指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；⑹實施指認，應於偵訊室或適當處所為之；⑺實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証；⑻實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊過時照片指認等。顯已明確揭櫫指認程序中最重要之二大原則，亦即禁止一對一指認、禁止不當暗示之指認，然此並非刑事審判之中，被害人指認取得證據能力之條件，而係為增加被害人指認之證據證明力所設，尤其我國刑事訴訟法並未對指認程序為任何明文規定之情況下，自應如此解釋，而不能認若有所遵守或違反，於證據法上，即應招致「有證據證明力」或「無證據能力」之當然效果。亦即法院對於有遵守上開程序者，不能當然認為即有百分之百之「證明力」而當然以為論罪之基礎，仍應審酌被害人或目擊證人之正確指認可能性（如下所述）；而違反上開程序者，亦並非毫無證據能力，而是此時法院必須就目擊證人正確指認可能性再為嚴格審查，倘經審酌後，認為目擊證人、被害人有特殊情狀下仍應可正確指認之情形（例如：犯人之前就是長時間與被害人接觸、面對面交談之人，甚或是久未謀面之舊識，又或者係有常人所無且他人又不易得知之之特徵為被害人正確指出者），自非不得採為論罪基礎。而所謂證人正確指認之可能性自應考量：⑴證人目擊犯人之機會如何；⑵證人當時之注意程度為何；⑶證人對被告描述之精確性為何；⑷證人確信之程度為何；⑸犯罪時間與指證時間相隔時日為何等情，以為綜合考量據以判斷，要屬當然。
⒉本案被害人即證人鄧秋燕在原審具結證稱：在警察拿照片供
指認前，有跟警察陳述歹徒之特徵，警察並沒說照片的人是有犯罪前科之人，只是要我找找看有沒有那個人，當時警察係拿一大本的相本，一頁一整排有好幾個人，大概是翻了六、七頁以上才翻到，警察沒有跟我交換意見，是我自己一直翻，我看到才跟警察講，我指認出來的人跟那天綁我的人髮型、相貌很接近，指認出來，警察才說要去抓他云云（見原審卷第一四三頁至第一四六頁）。證人即承辦本案之員警丙○○亦在原審證稱：提供照片供指認時，先提出有強盜前科的照片供被害人指認，沒有指認到，才拿分局轄區有前科的照片給被害人指認，而且拿出強盜前科人的照片時，忘了被告有強盜前科這回事，根本沒有拿出被告的照片給被害人指認等語（見原審卷第一五一頁）。兩人所供情節相符，足見本件警方雖於逮捕到犯人前，於並無本人可供指認之情況下進行照片指認，然其所提供之照片並非僅只被告之照片而已，而是提供其他人之照片合計一大本有數十張之多，顯已無一對一指認之情事。而員警僅告知被害人鄧秋燕找找看，有沒有那個人等情，亦可認員警於行本件指認之時對於被害人等並無任何不當暗示之可言。本件指認程序，尚與前開指認原則無違，故本件應審究者僅係被害人正確指認之可能性甚明。
⒊按一般人對於事件一開始出現、長時間獨處交談之人，記憶
本會異常清晰。本案被害人即證人鄧秋燕於員警拘提被告到案前，不但以照片指認出犯嫌就是被告乙○○，並於拘提被告到案後即明確指證被告乙○○就是案發當天持刀劫持被害人命交付財物之人（見九十三年度偵字第七○卷第十二頁警詢筆錄）。在原審法院審理時經詰問結果亦當庭明確指認被告乙○○，且指稱與被告在密閉之車箱內相處三、四小時，且被告對容貌並無任何遮掩，其能確認被告就是持刀強盜之人，係依據長相指認，因為跟被告相處的時間夠長等語明確（見原審卷第一三一頁至第一三五頁）。故不論從目擊證人之機會、當時注意程度、對被告描述之正確性、證人確信之程度、及案發時間距於警局指證時間僅二日等情綜合考量判斷，鄧秋燕於警詢及本院前審審理時，均係處於得以正確指認之狀態，而無錯誤指認之可能性；且被告有吃檳榔，為被告於偵查中自承在卷（見九十三年度偵字第七○號卷第五十九頁）；又員警於拘提被告時，同時在被告房間外走道之衣架上附帶扣押鄧秋燕所指訴被告犯案時所穿著之叢林迷彩服一件，扣押當時呈七、八分乾狀態等情（見原審卷第一八九頁）；均與鄧秋燕證稱被告於途中曾停車買檳榔及被告當時係穿叢林迷彩服等情節相合，被告為挾持鄧秋燕並以膠帶綑綁雙手、雙腳至使不能抗拒而命交付財物之人，堪予認定。㈣依案發過程被害人與涉嫌人相處之時間與情境，是否可正確
指認被告，被害人鄧秋燕指訴被告涉案之憑信性如何，是否受證人丙○○之誤導勾串而挾嫌誣陷被告涉案：
⒈被告及其選任辯護人雖辯稱被告前因涉嫌竊盜案與承辦警員
丙○○挾有宿怨，被害人之夫與丙○○警員認識，本件案發地點是桃園縣平鎮市，且被害人鄧秋燕於案發後僅向轄區平鎮分局宋屋派出所報案其自用小客車失竊，而非報案遭強盜，有平鎮分局所函覆之原始報案筆錄附本院更審卷可稽。被害人非向其轄區而向楊梅分局報案，顯係相互勾串受丙○○警員誤導而誣陷被告涉案，且依被害人所指訴之被害情節，歹徒持西瓜刀挾持其上車因膠帶綑綁其雙手雙腳，但案發後警察人員亦未查獲有西瓜刀及膠帶扣案，尋回之自用小客車又未採集到被告之涉案指紋，被害人所訴之其住處附近亦無貨運公司或山坡地，請履勘現場查證，另被害人偵審中所稱歹徒外穿類似風衣遮住西瓜刀，在車上並以風衣蓋住長刀，惟警察並未查獲被告有告訴人所稱之風衣，另告訴人稱在車上被歹徒用膠帶綑住手腳，嗣後載回到其住處附近，又乘機跳車逃離歹徒控制，惟亦無手腳均綑綁受傷或跳車摔傷之驗傷診斷書可稽，足見被害人鄧秋燕指訴與事實不符，係受丙○○警員誤導勾串挾嫌誣陷被告涉案等語。
⒉惟查：據被害人鄧秋燕於檢察官偵查中指稱：「被告當天按
門鈴並說我們的車子會影響到他的車子轉彎並要我移車，我去開啟車門時，被告就趁機拿西瓜刀架在我脖子上，並命我坐在副駕駛座上，他就坐在駕駛座上把車開走，那時他說有人發三萬元來綁我，而車子○○○鄉○○路上繞來繞去，並一直在說他還有其他人會去綁我女兒及先生，但是繞了很久均沒會合．．．期間被告有在楊梅高中附近買檳榔，檳榔攤的隔壁有一家賣客家菜的餐廳，對面有一家便利商店，因為在該處有繞了二次所以我記得很清楚．．．我上車後約半個小時左右，在一個陌生的地方停下來，才用膠帶綁我，後來我有反應我會痛，他有解開，也有再綁了，在買檳榔時他命令我坐在後座，並用他的外套把我的手蓋起來，且警告我不要輕舉亂動，第一次綁手、第二次手及腳都有綁，我的想法是要配合他不要激怒他．．．」（見偵字第七○號卷第五五頁）、「當天下午六點多他應我要求開車回我家，但他看到我家燈是亮的，所以他就把車調頭走了，我是在我們家附近的上坡車速比較慢趁機脫逃」、「他應該是要控制我的行動自由，然後到我家搶東西」、「被告的特徵穿迷彩內衣，吃檳榔，頭髮很短」、「事發第二天早上我先生甲○○帶我去被告之前所走的路線繞一下，其中一條比較大的路走了兩次，剛好有看到指示要往楊梅高中的牌示，其他部分被○○○鄉○○路，我先生是楊梅高中畢業的，我認為有地緣關係，所以當天下午我們到楊梅警察分局報案．．．我在車上與被告相處有三、四小時，而且照片與被告當時的外形是一樣．．．我指認前偵查員有問我案發時被告之穿著，所以我當時就有說被告當天穿迷彩服，因為案發時被告一直穿迷彩服，因此印象很深刻，我也有提到被告的頭髮是短的，且頭型有一點圓，身高不高．．．」等語（見偵字第七○號卷第一二九頁）；於原審證稱：「．．．最後有繞到我們家那裡，在離我們家一百公尺時，可以見到我們家裡的燈亮著，他馬上又把車子調頭，又要開車，從麒麟山莊上坡，我當時想此時不跑就沒機會了，所以我車門打開就要跳下車，他又拉我，但是沒拉住，因為後面還有車跟著，我想不會有事，跳下來就喊救命．．．我就跑到一家餐飲店借電話．．．我就把這件事講給我先生聽，我先生很驚慌就說要報案，我阻止我先生，因為之前我已經答應他不報警．．．但我先生說他還會去害別人一定要報案．．．後來才打電話報案．．．」等語（見原審卷第一三三頁），被害人鄧秋燕迄警詢、偵查至原審對於如何遭被告持刀挾持、綑綁、脅迫交付財物○○○區○路達楊梅地區等地，相互交談，達三、四小時，途中有經過楊梅高中附近，被告因穿著迷彩衣下車買檳榔，曾三度遭綑綁因喊痛暫時鬆綁，被害人嗣後因承諾返家取交財物，始在距其住家附近乘車速上坡緩慢，乘機跳車脫逃之過程指訴歷歷，應是無庸置疑之事實。
⒊本院審理中經履勘被害人住處附近，確有貨運行及確有山坡
地，案發時該貨運行確曾在巷道停有中型貨車，車上並有貨運行標誌，有本院勘驗筆錄拍攝之照片及本院前上訴審向內政部警政署刑事警察局調取之為配合進行提示測謊鑑定辨識所拍攝之現場照片可證（見本院上訴卷第二一六至二二五頁）可證，被告於挾持被害人過程中曾穿著迷彩裝下車買檳榔一節，並據證人丁○○於警詢時證稱：「十一月二十一日星期五下午傍晚確曾看見被告駕駛一部白色自用車穿迷彩內衣，至其檳榔攤購買檳榔」，被告亦自承有吃檳榔（證人丁○○警詢之證言具有可信性之特別情況，為證明犯罪事實所必要，具有證據能力，已詳如前述），且被害人遭綑綁，其手臂紅腫有照片可證（詳偵查卷第二七頁），被告對於測謊鑑定時，對於否認曾持刀挾持被害人及用膠帶綁住被害人手腳，經測識結果呈不實之反應，有測謊鑑定報告可資參證（測謊鑑定之證據能力及證據證明力詳如後述），經核均與被害人指訴之被害事實相符合，尚難認有何虛構誣陷情事。
⒋本件案發後被害人對被告迷彩衣外面之穿著衣物雖有前後不
一致之陳述，惟對被告於案發時穿著迷彩內衣的特徵記憶深刻，指述始終不移，據承辦之丙○○警員證稱，查到迷彩衣不是搜索，而是在拘提過程中發現應扣押之物，予以扣押，強制拘提被告之翌日（即二十四日）曾持搜索票到被告住處搜索，並未查獲到西瓜刀或綑綁的膠帶，幾天後尋獲被害人之自用小客車，亦未採集到可供比對之指紋及西瓜刀等證物，經參酌被害人所述案發當天是跳車脫離被告控制，嗣後經其夫要求才決定報案，及丙○○警員所證報案後經指認被告涉案，司法警察官再聲請拘提被告，迨強制拘提後才聲請搜索票進行搜索，數日後始尋獲自用車採證，則被告於案發後，因恐被害人報案，且經明確指認後，始被循線逮捕查辦，而得以及時擦試車上遺留指紋或湮滅相關之犯罪跡證，應屬犯罪後之正常反應，本件被告既經被害人明確指認涉案，且有前述相關證據可資佐證，自不能以警察人員事後未查獲西瓜刀、膠帶或指紋而得解免於犯行，而依被害人所述其曾因喊痛，被告曾鬆綁其綑綁之膠帶，並乘上坡車速緩慢且有後車跟隨始能及時跳車，且傷勢不嚴重，因此未申請驗傷，保全該腳部受傷之證據，亦不能執為被告無罪之論據。而被害人雖及時脫離被告掌控，惟被告知其住處，且被告曾揚言綁架其夫及女兒，餘悸猶存，且在與被告周旋之過程中，曾承諾不報警，懼再遭被告登門加害，因此案發之初不報強盜案，僅以其自用車失竊報案，亦屬情理之常。而本件被告犯案之過程犯罪地廣及桃園縣平鎮市及楊梅鎮兩地，被害人事後與其夫甲○○重建案發過程發現歹徒與楊梅有地緣關係，其夫雖與丙○○偵查員有認識，因而與其夫向同有刑事管轄權之楊梅分局報案請求偵辦，於法亦無有違，被告所稱與偵查員丙○○挾有宿怨，因此勾串被害人誣指其涉案，要係臆測飾卸刑責之詞，殊屬無據，不足採信。綜上所述，本件被害人之指訴及指認並無瑕疵，且與事實相符，自足為被告犯罪之證明。
㈤被告所提出修理機車之估價單及與陳維錢確認修理費談話之
錄音帶及證人陳維錢於第一審所為九十二年十一月二十一日下午一、二時許，被告曾到其機車行修車約二小時，一直在旁沒有離開，估價單是應被告離開前要求所開立等語之憑信性如何，是否可作為被告於九十二年十一月二十一日確不在案發現場之證明：
⒈被告雖抗辯：九十二年十一月二十一日下午二時至四、五時
許，○○○鎮○○○路陳維錢所經營之宇翔機車行修理機車云云；並提出修理機車之估價單及與陳維錢確認修理費談話之錄音帶及證人陳維錢於原審九十四年一月五日審判筆錄亦曾證稱，九十二年十一月二十一日下午一、二時許被告曾到其機車行修理機車約二小時，一直沒有離開，估價單是被告還沒有離開前應被告要求所開立等語，以證明被告有不在場證明等語。惟查：據證人陳維錢在檢察偵查中已證稱：不知九十二年十一月二十一日下午被告行蹤，被告都是早上到機車行找我比較多，而下午有但很少，最後一次修被告的車子，大約於九十二年十一月、十二月間，確實那一天修的忘記了，因時間太久且客人太多，沒有辦法記得何日去修云云（見九十三年度偵字第七○號第七一至七三頁）；嗣於原審九十四年一月五日審判程序雖曾為上開有利被告之證述，惟在當日交互詰問程序，對於檢察官詰問質以可否記得被告九十二年十一月二十一日上午或下午來修車，答以忘記了，時間沒辦法確定等語（原審卷第六三頁），「你剛剛所說的下午
一、兩點拆乙○○的車子，這件事確定不確定？」「答稱不確定」，且對於辯護人反詰問「剛才你跟審判長說乙○○是在九十二年十一月二十一日到你店內修車之後，再打電話給你？」，答稱「就是估完價之後某一天，他有打電話來給我一次，就是問修車的費用，我也不確定到底是不是十一月二十一日估價的」（原審卷第七○頁）、「請問從估價單上面能否回憶起，開立估價單的時候是在當天的上午、中午、下午或其他時段？」、答稱「沒有辦法」（原審卷第七一頁），足見證人陳維錢對於被告是否在九十二年十一月二十一日前往其機車行修理機車？是否當天開估價單？上午、中午或其他時段仍有猶豫不定、前後不一的證述，其曾為有利被告之證述，是否事後勾串迴護被告之詞，已非無疑？況嗣於原審九十四年三月二十三日審判期日，對於審判長依職權補充詢問有關被告前往修理機車及開立估價單之時間，應何人要求所開立，復具結證稱「不知什麼時候來修機車」、「乙○○的父親在法院傳訊我出庭之前，有到我那邊修車．．．拜託我來作證叫我該講的就講．．．實際上我不知道乙○○來修機車是那一天」、「問你的意思說如果法院或是他兒子或是律師有跟你提到十一月二十一日這個日期，你就說這個日期就好？」，答稱「對．．．估價單好像不是九十二年十一月二十一日當天開的．．．」（原審卷第一八○、一八一頁），「到檢察官作證前乙○○的父親有來找我，來法院這邊也有」（原審卷第一八四、一八五頁），「他爸爸說照估價單的日期講就好了，他父親來拜託作證就說估價單就是修車的日期．．．估價單什麼時候開的我忘記了．．．是他爸爸叫我開的，我忘記什麼時候叫我開的．．．」等語（原審卷第一八六、一八七頁），足證估價單並非九十二年十一月二十一日被告確有前往證人陳維錢之機車行修車所開立，而是事後因證人陳維錢須出庭作證應被告之父要求所開立，是證人陳維錢之附合被告要求所為九十二年十一月二十一日曾前往修理機車之證言及估價單均不足為被告於九十二年十一月二十一日下午不在犯罪現場之證明。
⒉且被告所提出與證人陳維錢對話之錄音帶，經原審法院勘驗
結果，被告不斷刻意講出「上禮拜五，二十一號下午二點」之語，且全部內容，均係被告誘導問話，證人陳維錢僅「嗯」、「對啊」為附和之詞，有勘驗筆錄及錄音譯文在卷可稽。查若被告果於九十二年十一月二十一日曾至證人陳維錢之機車行估價修車，何需再打電話詢問估價費用，而被告所騎機車為000年九月出廠，有行車執照在卷可參，至九十二年十一月間，已逾五年使用年限，而傳動軸、皮帶、離合器等重要零件亦均已損壞達不堪用而需換新之程度，該機車顯無一萬二千元之價值；且九十四年一月五日證人陳維錢在原審作證時，經問及是否兼營收購中古機車，能否判斷被告該部機車價值多少時，答稱：「我只是中間經手，我不很熟」，可見陳維錢並未兼營收購中古機車，對中古機車行情亦不甚瞭解，錄音帶內容陳維錢稱該機車估一萬二千元，係為不實。再被告於打電話給證人陳維錢錄下前揭錄音帶內容之前，曾打電話給陳維錢，提及電話錄音之類的事情，電話中說修車修到四、五點之內容，是隨便回答的等情，亦據證人陳維錢於原審證述明確（見原審卷第一八七頁）。是被告所提出錄音帶內容，顯是證人陳維錢配合被告錄音，而隨便應和之詞，不能證明九十二年十一月二十一日被告有到證人陳維錢之機車行修車或要賣車之事實。
㈥內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定是否可作為被告不利之認定：
⒈測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產
生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量。惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最高法院九十四年度台上字第七三八０號判決）。
⒉本件被告於偵查中同意測謊，經內政部警政署刑事警察局測
謊鑑驗，「受測人乙○○於測前會談否認騙被害人出門移車後以刀架在被害人脖子上押她上車，後在車上以膠帶綁住被害人手腳並要求她交出身上所有財物，限制被害人三至四個小時的歹徒是渠，辯稱我從未到過案發地點，案發時我在修理機車。後經polygraph儀器以一、刺激測試法；二、DoDPI區域比對法測試，分析測試結果「受測人乙○○於測前會談稱未拿刀架在被害人脖子上，亦未在車上用膠帶綁住這個人的手腳，經測試結果呈不實反應」，有內政部警政署刑事警察局九十三年九月二十四日刑鑑字第0930195586號測謊鑑驗結果通知書附卷可參（九十三年度偵字第七○號第一三二至一三三頁），本件測謊鑑驗資料表符合上開⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，而具有證據能力；亦有測謊鑑驗說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表等附卷為憑，此測謊鑑定雖不宜作為被告犯罪之唯一積極證據，然可為被告所辯不實之參考佐證，附此敘明。
㈦被告所為是否僅成立妨害自由、恐嚇取財未遂罪，或成立強盜未遂罪：
⒈按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人
身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。再刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院二十二年上字第三一七號、三十年上字第三○二三號、六十五年台上字第一二一二號判例意旨參照）。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。本件被告持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器西瓜刀一把，挾持被害人於車內，載著被○○○鄉○○路兜繞，並以膠帶綑綁被害人之雙手、雙腳，質問被害人身上及家中財物狀況，其有為自己不法之所有，強盜財物之意圖甚明，被告以此強暴方式致被害人無法脫身亦不敢反抗，而允以交付金錢財物等客觀情狀，已經足使被害人意思自由喪失，且已達不能抗拒之程度，自已達強盜罪之構成要件。被告辯護人辯稱其行為僅涉犯妨害自由及恐嚇取財未遂之罪，無足可採。
⒉本件被害人鄧秋燕因受誘騙移車，遭人持刀挾持，刀刃長有
三十公分、寬約五公分，刀子架在脖子上，有看到整個刀刃，在車上並以膠帶捆綁雙手雙腳至使不能抗拒而允交付財物等事實經過，歷經鄧秋燕於警詢、偵查及原審審理時指訴綦詳，且先後陳述之基本事實一致並無歧異。又被告即為持刀挾持鄧秋燕企圖強盜之人，業據證人鄧秋燕指證明確，並有指認照及被告所迷彩服一件扣案可為佐證。而鄧秋燕雙手確遭綑綁而受有紅腫、瘀傷之傷害，有鄧秋燕雙手受傷之照片在卷可憑（九十三年度偵字第七○號卷第二七頁）。而由被告逃逸時駕走鄧秋燕所有之9N－805號自用小客車，事後棄置於鄧秋燕住處附近之情觀之，被告應僅係將該車作為逃逸之工具，難認該汽車係被告強盜之財物；又鄧秋燕雖稱車子尋回後，車內零錢已不見等語，然無證據證明車內零錢是被告所取走，是本件被告尚未取得鄧秋燕應允交付之財物，應屬未遂。
六、論罪科刑之法律：㈠按刑法第三百二十一條所規定之「攜帶兇器」而犯之者，其
兇器之種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，本件被告強盜時攜帶之西瓜刀，在客觀上足對人之生命、身體之安全造成威脅，自屬於兇器之一種。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實施，而未至取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
㈡原審以被告罪證明確，而適用刑法第三百三十條第二項、第
一項、第二十六條前段之規定，並審酌：⑴被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟持凶器強盜他人財物之犯罪動機及目的；⑵雖攜帶足供兇器使用之西瓜刀，但未傷害被害人（被害人手臂受傷，係因遭膠帶捆綁所造成，業據被害人證述在卷，見九十二年度偵字第九五三號偵查卷第十五頁背面），復未取得任何財物之犯罪手段及結果；⑶犯後於猶飾詞卸責、且提出不實證據騷擾證人企圖使證人為不實之證述，足見其心機之深毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告供犯罪所用之西瓜刀一把，及膠帶一捲，並未尋獲扣案，依現今垃圾廢棄物處理之現狀，應已遭被告丟棄而滅失；而扣案之迷彩服一件雖為被告所有，惟僅係被告犯案時所穿衣物，尚非被告用以供犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
七、駁回上訴之理由：被告及其選任辯護人上訴理由略稱，扣案之迷彩服一件乃承辦員警「違法搜索」而來，顯非合法之「附帶扣押」所取得之物，本案系爭拘票之記載已記載錯誤，違反法律之強制規定，司法警察之拘提難謂符合正當法律程序，我國刑事訴訟法第一百三十七條第一項因承認「附帶扣押」，惟適用本條項及同法第一百五十二條應以合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分為前提，本件拘提被告既違反法律之強制規定程序，且據證人李茂松、 張鍾錦 、及被告之母莊桂新證言證明丙○○警員於拘提被告時，於現場目視範圍內並無一目瞭然發現系爭迷彩衣扣押之物，自無謂「一目瞭然法則」可附帶扣押之適用，因此扣案之迷彩服乃承辦警員違法拘提及違法搜索扣押之物，無證據能力。另本案被害人指認被告過程未依頒訂之「警察機關實施指認犯罪嫌疑程序要領」，有重大瑕疵，其指認程序有失真之虞，難期正確無誤，被害人之指訴有諸多違反經驗法則之處，似難逕信。證人陳維錢於原審第一次作證已證明被告不在場，嗣於原審九十四年三月二十三日第二次作證，受審判長誘導訊問而為被告不利之證述，違反刑事訴訟法第一百六十六條交互詰問程序之規定，既有瑕疵，自不得採為不利被告之證據等語。惟查，本件司法警察係認被告涉嫌刑法第三百三十條第一項之罪，申請逕行拘提被告，應係符合刑事訴訟法第七十六條第一項第四款逕行拘提之規定，拘票上所記載之文字雖有瑕疵，顯係文字作業疏忽所致，並不影響於逕行強制拘提被告之合法性，而扣案之迷彩衣係員警執行合法拘提時，在拘提被告地點之三樓房門外晾衣架上發現，符合一目瞭然原則，自可類推適刑事訴訟法第一百三十七條第一項之規定，予以合法附帶扣押，尚難認係違法拘提、搜索扣押之證據，無證據能力。本件被害人於警詢之指認並非以一對一，而是以整本相關照片指認涉案被告，並無受警員之誘導情事，且被害人與被告在密閉之車箱內相處達四小時，被告並未以頭套罩頭矇面，其指認之正確性可信度極高等，已詳如前述，至於被告所辯原審審判長於原審九十四年三月二十三日審判期日，雖曾依職權補充詢問證人陳維錢，證人陳維錢曾另為不利於被告之證言，惟當日審判程序被告原審之選任辯護人全程在場，其辯護人及被告並未對審判長之詢問過程與內容以違反詰問程序為由聲明異議，且嗣後於當日接續之審判程序，亦由檢察官及辯護人再進行詰問程序，上訴理由所稱顯與當日之審判筆錄程序所載不符，其餘原審論處被告強盜未遂罪，已詳敘所依憑之證據及認定之理由，對於被告辯解不採者，並已詳細指駁，原審採捨證據、認定事實，適用法律，並無違反經驗法則與論理法則，本件縱因法律之規定未週，本案丙○○警員於逕行拘提被告時，就其目視所及查扣迷彩內衣，是否得類推適用刑事訴訟法第一百三十七條第一項及第一百五十二條規定，容有爭議，惟按違反法定程序所取得之證據，應否予以排除，必須審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而法院於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法令程序之情節、㈡違背法定程序之主觀意圖、㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、㈣犯罪所生之危險或實害、㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦之不利益之程度等各種情形為認定證據能力之標準，本案丙○○警員係執行逕行拘提時在被告住處房間外晾衣架上目視被告犯案時所穿之迷彩衣重要犯罪證據，而附帶搜索扣押，並非惡意違法取證，其查扣之過程顯係善意無過失，被告所犯是刑法第三百三十條之加重強盜罪，該扣案之迷彩衣，警員逕行拘提時目視所及而進行附帶扣押，否則既被湮滅稍縱即逝，如依正常程序，可能已無法發現該重要證物，本案警察並未進行其他非法搜索查扣有無西瓜刀之犯罪證物，對被告訴訟上之防禦並未有其他不利益之情況，基於比例原則，應審認其證據能力。被告上訴仍執前開情詞而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
八、適用法律：程序法方面：刑事訴訟法第三百六十八條。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年6月13日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳世宗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十八條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。