裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上字第9號民事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度重上字第9號上訴人丙○○訴訟代理人 林國明 律師被上訴人甲○○
乙○○（ 王愛日 之承受訴訟人）共同訴訟代理人 王錦川 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國94年12月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（91年度重訴字第0672號），提起上訴，並為訴之擴張及追加，本院於97年01月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人等應給付上訴人新台幣壹仟柒佰捌拾玖萬玖仟玖佰叁拾伍元，及自民國九十二年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人等負擔三分之二，餘由上訴人負擔；擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人等給付部分，於上訴人以新台幣伍佰玖拾陸萬陸仟元為被上訴人預供擔保後，得為假執行；但被上訴人等如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹仟柒佰捌拾玖萬玖仟玖佰叁拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時係請求：被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二千六百四十三萬三千六百十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣上訴人不服原審判決而向本院提起上訴，於本院審理時，上訴人擴張及追加起訴之聲明，即請求判命：被上訴人應連帶給付上訴人二千七百零五萬七千九百十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即擴張土地地價稅、追加鋼構橋費用），經核此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款所謂之「請求之基礎事實同一者」及「擴張、減縮應受判決事項之聲明」者；且被上訴人於本院審理時已為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年度台上字第0943號判例參照），合先敘明。
二、按第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十五條第一項定有明文。經查本件經原審判決後，被上訴人即原審被告王愛日於上訴本院審理中即民國（下同）九十五年二月十七日去世，有被上訴人所提出之戶籍謄本一份在卷可參，依法應由其繼承人承受訴訟，而被上訴人王愛日之繼承人因其他繼承人已先過世或嗣後向法院為拋棄繼承，並經准予備查，致繼承人僅有乙○○一人，有原審法院家事庭通知一紙在卷可參（見本院卷第87頁）；且經被上訴人等具狀向本院聲明承受訴訟，有承受訴訟（答辯）狀一份附卷可憑（見本院卷第78頁）；則依首揭規定，自應予准許，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○○、王愛日應連帶給付上訴人丙○○新台幣（
下同）二千七百零五萬七千九百十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人甲○○、王愛日（已於95年02月17日去世，由乙○○承受訴訟）於民國（下同）七十五年一月八日與上訴人丙○○簽訂「西門金融大廈合建契約書」（以下簡稱系爭合建契約書），約定甲方即被上訴人甲○○、王愛日同意提供其所有坐落臺南市○○段○○段七六之十七號、面積三百七十二平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）予乙方即上訴人興建大廈，其中第二條約定：「甲方負責前述基地及地上建物產權清楚，若有與第三人之任何糾紛，概由甲方於建築執照核發前自行清理。」惟被上訴人等在與上訴人訂立系爭合建契約書前，即因與鄰地發生界址糾紛並遭強制執行在案，為其所明知，竟仍主張無越界之問題而與上訴人訂立系爭合建契約，致於訂約後，再度遭鄰地所有人即訴外人 黃振豐 聲請假處分，進而發生另一件交還土地事件之訴訟；上開事由均係可歸責於被上訴人本人，核與上訴人無關。再者，訴外人黃振豐多次以界址糾紛為由，阻擾系爭合建房屋之繼續施工，致臺南市政府工務局函松暉營造股份有限公司略以：「本案俟界址查明後再行申報勘驗」，另函 楊立仁 建築師事務所略以：「本案在界址未經地政機關鑑界前請暫勿施工，以杜紛爭。」因本件工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照始能繼續施工，經上訴人先後兩次以郵局存證信函限期催告被上訴人等儘速出面配合辦理。據此，上訴人因被上訴人等個人之事由致停工無法繼續建造，上訴人乃解除系爭合建契約，同時遭受工程費等項損害，金額計有：㈠被上訴人等分別於七十五年二月十日、同年五月七日向上訴人領取有關出售系爭房屋予台南市第六信用合作社之分配款，共五百八十萬五千元，。㈡依「西門金融大廈預約買賣契約書」第五條第一項所載，出售予台南市第六信用合作社關於建物部分之價款為三千八百七十萬元；又第六條約定，至開工時共應付百分之三十之價款，故台南市第六信用合作社就建物部分共付一千一百六十一萬元，依兩造平分，被上訴人已分得五百八十萬五千元。此外，依據上開契約書第五條第二項，台南市第六信用合作社另向上訴人購買保險金庫及保管箱金庫各兩座，價金為三百三十萬元，亦已付三成，為九十九萬元，故上訴人總計分得六百七十九萬五千元。嗣後被上訴人等於七十八年一月二十三日參加台南市第六信用合作社西門金融大廈承購案協調會，同意解除買賣契約，並同意由上訴人退還予台南市第六信用合作社購屋款及金庫款共一千二百六十萬元及遲延利息一百五十二萬九千六百五十二元（合計14,129,652元），扣除上訴人已分得六百七十九萬五千元，其餘款項七百三十三萬四千六百五十二元應由被上訴人賠償。㈢上訴人自七十五年起至九十一年止繳納地價稅累計一百三十八萬九千五百六十六元、土地增值稅二百十六萬七千七百七十元及代墊代書費用三萬零七十二元，總計為三百五十八萬七千四百零八元。㈣依兩造之合建契約書第十二條及第十八條所載，上訴人已交付予被上訴人保證金二百萬元。㈤上訴人已支付本工程之工程費約計八百零六萬五千八百五十元，因上訴人於開工前已支付之建築設計費用三十五萬四千一百元及水電工程設計費用七萬三千元、鑽探費用一萬零七百五十元、代書費用三萬元，合計四十六萬七千八百五十元；至於已完成部分建物造價，依鑑定報告結果，估價為七百五十九萬八千元，總計為八百零六萬五千八百五十元。㈥依合建契約書第十三條規定，應由被上訴人負擔地上物之拆除費用五萬元。㈦因系爭工地無法完工，行人無法通行，經臺南市政府命令上訴人打通騎樓，供公眾通行，上訴人乃代墊支付鋼構橋費用二十一萬五千元。以上各項金額之請求，合計為二千七百零五萬七千九百十元，無論依民法第二百二十六條或第二百六十六條及合建契約之法律關係，均得向被上訴人等請求返還上開代墊款及損害賠償。爰本於契約所衍生及不當得利之法律關係，求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人二千七百零五萬七千九百十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠原判決適用法律顯有不當，認定事實，亦有違誤：
⑴按所謂得主張民法第二百六十六條第二項請求權者，係指已
為全部或一部對待給付之一人，並不僅限於原告或被告一方而已。本件上訴人依兩造間之系爭合建契約已為之給付計有工程款、代墊款、地價稅、保證金，若謂不能依不當得利之關係請求返還上開代墊之款項及工程款，豈非讓被上訴人平白獲得上開鉅額利益，顯非上開法條立法之意旨，原判決適用法律顯有不當。
⑵「西門金融大廈合建契約書」第二條約定：「甲方負責前述
基地及地上建物產權清楚，若有與第三人之任何糾紛，概由甲方於建築執照核發前自行清理。」已明確包括基地不得與第三人有任何糾紛之保證承諾在內，詎原判決竟謂被上訴人已經履行契約上給付之義務，並無違反合建契約第二條給付義務及可歸責之處，核其認定事實，亦有違誤。
⑶因本件工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接
繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照，始能繼續施工，經上訴人先後兩次於八十九年三月二十五日及八十九年五月四日以郵局存證信函限期催告被上訴人儘速出面配合辦理及為解除契約之意思表示，此有郵局存證信函二件可證。原判決理由認為被上訴人並無變更設計或重新申請之義務，顯與被上訴人一再主張本件應變更設計及重新申請之意旨不合，原判決上開理由，顯無依據。
㈡被上訴人在與上訴人丙○○訂立合建契約書以前，即因與鄰
地發生界址糾紛並遭強制執行在案，為其所明知，竟仍主張無越界之問題而與上訴人訂立合建契約，致於訂約後，再度遭鄰地所有人黃振豐聲請假處分，進而發生另一件交還土地事件之訴訟；上開事由均係可歸責於被上訴人本人，顯已違反合建契約書第二條所保證承諾之義務。再者，鄰地所有人黃振豐多次以界址糾紛為由，阻擾系爭合建房屋之繼續施工，致台南市政府工務局函松暉營造股份有限公司略以：「本案俟界址查明後再行申報勘驗。」另函楊立仁建築師事務所略以：「本案在界址未經地政機關鑑界前請暫勿施工，以杜紛爭。」因本件工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照，始能繼續施工，經上訴人先後兩次以郵局存證信函限期催告被上訴人儘速出面配合辦理，此有郵局存證信函二件可證。上訴人因被上訴人個人之事由致停工無法繼續建造，遭受有前揭工程費等項損害，無論依民法第二百二十六條或第二百六十六條及合建契約之法律關係，均得向被上訴人請求返還上開代墊款及損害賠償。
㈢上訴人並無規劃設計施工不當致引起鄰地所有人黃振豐等聲請假處分：
⑴第一次申請建造執照時，已附有建築面積計算表，均經被上
訴人本人確認並蓋章，嗣後如須變更設計或重新申請，均須地主即被上訴人之同意。易言之，仍須被上訴人之配合行為始能為之，豈能指為可歸責於上訴人之事由。此外，每一階段之施工進度，均經台南市政府工務局勘驗通過無訛，足證上訴人施工並無不當。
⑵按當時施工之每一階段除向台南市政府工務局報備外，均由
被上訴人甲○○等親自參與監工，此有由被上訴人所親書之進度表可稽。被上訴人於七十四年七月二十九日申請指定建築線，並依規定在測量圖上簽名，而兩造係於七十五年一月八日始簽約，足徵係因可歸責於被上訴人之事由致與鄰地所有人發生界址糾紛及涉訟。至被上訴人雖提出台南市政府工務局七十六年一月五日函同意繼續施工，進而主張上訴人可繼續施工卻未施工乙節，亦係倒果為因之詞。蓋上訴人於施工中，即不時遭鄰地所有人黃振豐等阻撓施工，經楊立仁建築師事務所向台南市政府工務局陳情，雖同意繼續施工；惟於上訴人繼續施工期間，鄰地所有人黃振豐等復向法院聲請假處分，經法院於七十六年三月十八日命令停工，假處分係在上開工務局函（76年01月）之後，上訴人不得不再度停工，自不可歸責於上訴人。何況台南市政府工務局於七十五年十二月十六日南工局建字第二九一九七號函復：在界址未確定前仍請暫緩施工等語。
㈣上訴人是否因施工挖掉黃振豐所認之下水溝，致引起黃振豐
之訴訟？檢察官於偵查（76年度偵字第1514號）竊佔等案件結果為不起訴處分，其於不起訴處分書理由內已認定：「又依台灣台南地方法院民事執行處於六十八年九月廿四日按最高法院六十八年度台上字第二三五號判決意旨拆除被告王愛日、甲○○越界建物部分後，由被告王愛日、甲○○沿判決所示七六之一七地號與八二之五地號土地部分界線所興建之圍牆以觀，西門金融大廈現有之建物亦未逾越該圍牆延長線之範圍，復經本檢察官勘驗屬實。」「再質諸告訴人等既均無法舉出所稱排水溝屬其等所有之證明，且就告訴人等所提之西門金融大廈改建前雙方毗鄰土地使用情形照片觀之，告訴人等所指之排水溝其溝岸一面係被告王愛日、甲○○所有舊宅之牆基，另面則為告訴人等（指黃振豐等）古厝之屋壁，實應為雙方房屋間之空隙，茲此空隙於改建大廈後仍存在，有現場照片附卷可徵。」，足證排水溝仍存在於雙方房屋間之空隙，並有現場照片附上開偵查案卷可證。況第一次申請建造執照時，已附有建築面積計算表，均經被上訴人本人確認並蓋章。
㈤上訴人得否本於承攬契約之法律關係，依民法第五百零七條規定，解除契約並請求損害賠償：
⑴被上訴人所有之土地（76之12地號）因與鄰地（82之05地號
）發生界址糾紛，遭鄰地所有人訴請拆屋還地，並聲請假處分，其假處分之效力及於兩地之交界處。而上訴人所建造未完成之建物，經台南地政事務所與台南市政府工務局會勘結果，並未逾越界址，有台南地政事務所函二件可證，上訴人並無可歸責之事由。依據原審法院七十六年度全聲字第一五二號民事裁定，證明因假處分之效力，不得為興建工程之行為。至於八二之四地號係屬舊地號，其地號後來變更為七六一之一七地號；本件工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照，始能繼續施工，經上訴人先後兩次於八十九年三月二十五日及八十九年五月四日以郵局存證信函限期催告被上訴人儘速出面配合辦理及為解除契約之意思表示，此有郵局存證信函二件可證。可見上訴人因被上訴人等個人之事由致停工無法繼續建造，並遭受工程費等項損害。
⑵本件假處分之本案訴訟經最高法院八十七年度台抗字第五九
二號民事裁定後，始告確定，故兩造乃於八十七年十二月十日共同具狀聲請撤銷七十六年度全字第三○一號假處分裁定，迨八十八年四月間左右始辦理塗銷假處分登記完畢，故在八十八年四月間塗銷假處分登記以前，無法繼續動工興建。因該假處分所牽涉之土地形狀甚為狹長，影響本件系爭建物之基地，並非屬於法定空地比之範圍內，被上訴人主張假處分之面積甚少，不足以影響建築乙節，顯與事實不符。俟八十八年四月間假處分撤銷後，建造執照亦已失效，無法申請展期。
⑶被上訴人主張上訴人應依誠信原則製作變更設計圖交付被上
訴人，及上訴人因欠資擅自停工違約云云，均屬子虛，於法亦無依據。系爭土地因被上訴人與鄰地所有人界址糾紛而遭法院假處分，雖遭假處分之土地僅有其中一部分，惟該部分均為外牆及主樑、柱部分，如將之拆除，勢必嚴重影響建物之結構體安全，技術上顯然不可能。至於變更設計重新規劃，更牽涉整棟建物之整體規劃、層數、單層面積、格局等，凡此均須地主即被上訴人及其他全體起造人同意始能為之。且牽涉合建契約內容之變更，亦須被上訴人及全體起造人之同意，始能改訂，上訴人於法律上實無單方面違約擅自變更設計之權利，被上訴人前開主張，實無足取。
㈥上訴人得否依據民法第二百二十六條或第二百六十六條及合建契約第二十一條規定，請求損害賠償：
⑴按系爭合建契約書第二條約定：「甲方負責前述基地及地上
建物產權清楚，若有與第三人之任何糾紛，概由甲方於建築執照核發前自行清理。」被上訴人在與上訴人訂立合建契約書以前，即因與鄰地發生界址糾紛並遭強制執行在案，為其所明知，竟仍主張無越界之問題而與上訴人訂立合建契約，致於訂約後，再度遭鄰地所有人黃振豐聲請假處分，進而發生另一件交還土地事件之訴訟，上開事由均係可歸責於被上訴人本人，核與上訴人無關。再者，鄰地所有人黃振豐多次以界址糾紛為由，阻擾系爭合建房屋之繼續施工，致台南市政府工務局函松暉營造股份有限公司略以：「本案俟界址查明後再行申報勘驗。」另函楊立仁建築師事務所略以：「本案在界址未經地政機關鑑界前請暫勿施工，以杜紛爭。」等語。
⑵如鈞院認定係屬可歸責於被上訴人之事由，則上訴人自得
依據民法第二百二十六條及合建契約書第二十一條規定，請求被上訴人負損害賠償責任。
⑶如鈞院認定係不可歸責於雙方當事人之事由，致上訴人無
法施工，則上訴人亦得依據民法第二百六十六條規定及合建契約之法律關係，請求被上訴人返還上訴人已為之給付及代墊之款項，即工程款、代墊款、地價稅、保證金等。
㈦依據被上訴人所提之設計圖顯示，本件建物之建築物係在地
籍圖線之內，並未越界，其中黃色部分係屬交界處有爭議訴訟之部分（即76年度全字第0301號假處分裁定附圖著色部分），足見被上訴人所指面臨道路之柱子部分，與爭議訴訟部分無關，被上訴人主張該柱子須鑑定，顯無必要。況被上訴人於本件之抗辯事項，於鈞院九十三年度重上字第十九號民事事件均已有主張及舉證，但為法院所不採，於該民事判決理由已為翔實之論述，故應已發生爭點效，被上訴人不得於本件再為相反之主張。依據該判決理由第11頁載明：「況且系爭建築並無越界情事，係第三人爭執界址，請求假處分，請求拆屋交地，導致無法施工，與建築線之指定並無關係，上訴人（指甲○○等）於本院爭執此事，再聲請查明何人繪製設計圖、指定建築線後再予傳訊，即無必要，附此敘明。」故本件並無進行鑑定之必要，上訴人對於被上訴人所指定之鑑定機關，均不表同意。
㈧對於查封筆錄、查封公告、偵訊筆錄形式上之真正，均不爭
執，但就其內容之意見，詳如歷次訴狀所載。依據偵查卷台灣高等法院台南分院檢察處七十六年度是議字第八三七號檢察官處分書所載：「被告等於興築前開大廈時，又未逾越其依最高法院68年度台上字第0235號判決拆除越界建築後另建之界址圍牆，亦經檢察官勘驗屬實，顯難認被告等有竊佔聲請人土地之故意。況依台南地政事務所測量結果，被告建築既未超出七六之十七號土地，縱其因挖掘前開大廈地基而損及兩地相界之水溝，亦僅為建屋行為之必然過程，亦難認被告等有毀損之故意」等語，足供參酌。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠兩造於七十五年一月八日簽訂「西門金融大廈合建契約書」
，並非承攬關係，其第一條：被上訴人二人提供土地坐落台南市○○段○○段七六之一七地號面積三七二平方公尺各持分二分之一為基地；上訴人負責規劃設計施工及負責一切工程費用。依合約第十一條：應於七十七年六月三十日以前完工。第七條約定：售給台南市第六信用合作社第一，二，三樓及地下一樓之分配款，被上訴人各可分得九百三十七萬五千元，甲○○取得第六樓、王愛日取得第十樓及停車位二單位。上訴人取得第四，五，七，八，九及其餘停車位。雙方各自取得部分均有權指定起造名義人。其中起造人 邱黃碧梧 是上訴人丙○○之妻， 黃碧馨 是其妻妹， 黃電 是其岳父， 吳淑瑩 （父親 吳德 ）是其表姪女， 黃張鶴 是當時台南六信副總經理兼總務部經理 黃啟榮 之妻，均為上訴人指定出名起造人，非真正所有人；是上訴人依合建契約第七條第四款指定出名起造人，與被上訴人等無直接權利關係。
㈡上訴人以西門金融大廈代表人與台南市第六信用合作社訂定
房屋及土地預定買賣契約書日期是七十五年一月十日，並非代表被上訴人。按合建基地於七十五年一月二十一日即由被上訴人將全部土地持分移轉登記上訴人持分十一分之七，台南市第六信用合作社十一分之四；七十八年一月二十三日，上訴人與台南市第六信用合作社訴訟外和解成立協議記錄解除其買賣契約，上訴人並承受六信歸還土地給被上訴人及給付價金分配款等之義務，依法該六信之土地持分十一分之四應回復原狀，還給被上訴人。另依該和解協議紀錄第八條，上訴人承受者對被上訴人僅有義務，即其對被上訴人之義務應負責給付被上訴人原六信給付之價金分配款之義務。惟上訴人違約，竟擅自於七十八年七月二十日移轉登記合建土地持分十一分之四給訴外人 程石乃鳳 ，又未登記一千二百萬元抵押權予被上訴人。可證上訴人當時欠資金，所以兩造之間合建契約或由此三種契約及相關協議約定，可認為非承攬關係，而是無名契約，類似合夥關係契約，上訴人不能依民法第五百零七條主張權利。
㈢依合建契約第八條約定，上訴人應先交付設計圖面予全體起
造人後，才能要求表示是否同意；而上訴人承認未作成變更設計圖面，其於七十五年二月七日至七十五年四月十四日報備開工，又不符合建造執照設計圖之施工，已可歸責上訴人。另其於七十八年一月二十三日與台南第六信用合作社之協議紀錄已記載上訴人之變更設計義務時（協議紀錄第八項），就應依合建契約第八條約定先交付設計圖面予被上訴人等起造人，惟上訴人無先製作變更設計圖面，就無權要求被上訴人配合。依上，上訴人違約明確，其起訴不符民法二百二十六條、二百六十六條及五百零七條之要件。
㈣鄰地八二之五地主黃振豐於七十六年三月三日告訴狀略以：
「‧‧被告等人竟於民國七十五年因改建金融大廈，而將其所有七六之十七號土地上房屋連同雙方共有之該鄰界線上水溝，一併拆除‧‧進而竊佔告訴人八二之五地號部份‧‧」，嗣雖不起訴，惟仍是上訴人施工所引起。另上訴人於該告訴案向檢察官承認：「‧‧至告訴人所指之排水溝岸，‧‧而於改建時雇工挖掉，‧‧」可證是上訴人丙○○一方雇工施工引起。後來不起訴與交還土地民事與撤銷假處分均證明七六之十七號土地產權清楚，地籍圖地界明確，被上訴人並無責任。而 王秀蓮 建築師之施工說明與附件現場照片更證明可歸責上訴人七十五年四月十四日主柱預壘樁施工位置有尺碼不符設計圖之違約與違法。
㈤台南市地政事務所、台南市政府工務局測量，雖然說明施工
未越界；但七十六之十七土地內舊屋柱尚留置現場地上，距地界有二十八公分，舊柱基礎更大，而大廈建造設計圖標示距地界十五公分起建，因此主柱預壘樁位置排列距地界更遠，證明施工位置不符合設計圖，可歸責上訴人。至七十六年三月二十七日黃振豐假處分執行查封公告地號與假處分裁定地號不符，對七十六之十七地號假處分是無執行名義，不生假處分效力，並無給付不能之情況，上訴人係藉口停工。
㈥七十八年二月一日上訴人與六信訂立協議書，被上訴人並非
當事人，上訴人與六信於七十八年一月二十三日為訴訟外和解協議紀錄，當時建造執照已失效，上訴人協議同意變更設計施工，被上訴人在協議紀錄只是列席，上訴人並非代表被上訴人協議，該協議第八項記錄「列席人地主甲○○、王愛日兩人同意甲乙雙方解除買賣合約由乙方（指丙○○）承受，同時丙○○同意提供買賣標的物之土地（所有權5/11）予甲○○、王愛日設定抵押權新台幣壹仟貳佰萬元整，他日丙○○交付款項予上述王先生時，王先生同意辦理抵押權內容變更（擔保金額減少）‧‧。地主同意原取得樓層縮減背面建物抵充天井坪數‧‧」。之後訂立之協議書，被上訴人非當事人，再次證明係可歸責於上訴人未變更設計重新申請建照施工。
㈦工程費明細及造價專案研究報告屬建築技術鑑定事項，不能
證明上訴人主張內容之事實，對於被上訴人與台南市第六信用合作社之買賣合約及另外工程合約，與多件訴訟案件當事人都是上訴人，對被上訴人無直接關係，協議紀錄被上訴人只列席，協議書更非當事人。所以並無「同意雙方解除買賣契約，並同意由丙○○退還予台南市第六信合作社購屋款一千二百萬元及遲延利息一百五十二萬九千六百五十二元」之事實。
㈧被上訴人又可主張民法第五百一十四條第二項「承攬人之損
害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」上訴人於九十一年七月三日聲請本案之支付命令，其主張之原因發生後已超過一年，其主張聲請支付命令是九十年五月四日（案號為90促20510號），但該案於九十年六月十八日異議後，上訴人未繳納裁判費被原法院九十年度重訴字第六七六號及台灣高等法院台南分院九十年度抗字第八七八號裁定駁回確定。依民法第一百三十二條規定「時效因聲請發支付命令而中斷者，若‧‧，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷。」故上訴人於九十年五月聲請支付命令並未中斷時效，本案縱使曾有請求權，亦已消滅時效。
㈨按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。上訴人引用（93年度重上字第19號）判決之一審判決是台灣台南地方法院（89年度訴字第0856號）請求交還土地事件，該案起訴之訴訟標的「交還土地」，其法律關係是依兩造七十五年一月八日訂立西門金融大廈合建契約，約定甲○○、王愛日各自提供土地坐落台南市○○段○○段七六之一七號持分各二分之一，由上訴人負責規劃、設計、施工及負責一切工程費用，依約上訴人應於七十七年六月三十日前完工，經數次催告並於八十九年三月十日限期催告，惟上訴人仍拒不履行，甲○○、王愛日乃於八十九年四月十日通知上訴人及其他出名起造人解除契約，回復原狀交還土地等。因此丙○○於七十五年二月八日取得建築執照、拆除執照後，隨即施工，於訴訟中法官勘驗現場後始發現丙○○未按設計圖施工，丙○○在上述另案供稱「是有提出設計圖，但共同柱子不用拆除‧‧預壘樁是靠舊柱子部位去施工，預壘樁剛好位在興建工程房屋柱子的部位，施工時再把預壘樁裡面的混凝土打掉，鋼筋留在裡面，剩下預壘樁的鋼筋再結合建築結構的鋼筋一起做柱子起來，假設以後地面施工，把舊柱子包在裡面，然後界址就是這樣圖面亦是如此。」。因此上訴人施工違反建築法第五八條，依該條規定『應勒令停工修改』，上訴人丙○○就有義務於七十五年四月主動變更設計圖樣符合錯誤施工現況，否則應勒令停工修改。
㈩如上各狀所陳，上訴人不應停工而停工，又未按設計圖施工
，有可歸責之情況狀態。上訴人以西門金融大廈代表人與台南市第六信用合作社訂定房屋及土地預定買賣契約書日期是七十五年一月十日，並非代表被上訴人；後上訴人施工不符設計圖又遲延進度，台南六信於七十五年底不付款，與上訴人發生訴訟，故上訴人於七十八年二月一日與台南六信訂立協議書為訴訟和解，被上訴人均非當事人。另依七十五年一月八日合建契約第十五條約定「增值稅由甲方負擔，代書費各自負擔，地價稅由甲、乙各自於合約成立後按比例各自負擔。」增值稅於七十五年一月二十一日由被上訴人甲○○、王愛日將土地全部移轉出時已完清增值稅，如果尚有增值稅，那是上訴人擅自移轉土地所發生應自行負擔，而代書費與地價稅依約定應由上訴人負擔。再依合約第六條約定「建築期間施工安全、規劃概由丙○○負責，與甲方無涉。」遲延至今之工地安全，亦應由上訴人負責與被上訴人無涉。
參、兩造不爭執之事實：兩造間曾於七十五年間簽訂「西門金融大廈合建契約」，由被上訴人甲○○、王愛日同意提供其所有坐落臺南市○○段○○段七六之十七號、面積三百七十二平方公尺土地予乙方即上訴人興建大廈，其中第二條約定：「臺南市○○段○○段第七六之十七號土地供上訴人興建大廈，而訴外人即鄰地所有權人黃振豐、黃 蔡秀霞 於七十六年間，以系爭「西門金融大廈」無權占有渠等所有之坐落臺南市○○段○○段八二之五地號土地，供擔保聲請原審法院以七十六年度全字第三○一號假處分裁定命包括本件兩造及訴外人黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑瑩、黃張鶴、黃電、 上官文惠 、台南市第六信用合作社等債務人，不得於該系爭土地上為興建工程之行為，有「西門金融大廈合建契約書」及臺灣臺南地方法院七十六年度全字第三○一號假處分裁定影本各一份附卷可憑（見原審卷㈠第09至19、33至35頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造間簽訂「西門金融大廈合建契約」之法律性質為何？是否僅為單純之承攬關係？
二、訴外人黃振豐因界址爭議而阻撓系爭「西門金融大廈」工程施工，究之是否屬可歸責於被上訴人或不可歸責於雙方之事由？
三、上訴人得否本於承攬契約之法律關係，依民法第五百零七條規定，解除系爭合建契約並請求損害賠償？
四、上訴人得否依據民法第二百六十六條規定，向被上訴人等請求返還已為之給付及代墊款？
伍、本院之判斷：
一、兩造間簽訂「西門金融大廈合建契約」之法律性質為何？是否僅為單純之承攬關係？㈠按土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價款
與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，固難謂非互易，但若建築之房屋，建築人自己不取得所有權，由土地所有人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分房地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬。依上，契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恆為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約（最高法院71年度台上字第2736號判決參照）。
㈡經本院核閱兩造所簽訂之系爭合建契約所載，其中就興建完
成後之大樓產權分配，於第七條乃約定：「一、二、三樓及地下一樓（上層）決定出售臺南市第六信用合作社，價格為新臺幣參仟捌佰柒拾萬元整，由甲（即被上訴人）乙（即上訴人）兩方各得一半，‧‧」、「甲方（即被上訴人）取得第十樓（王愛日）第六樓（甲○○）及停車位二單位。」「乙方（即上訴人）取得四、五、七、八、九樓及其餘之停車位。」「前述建築物，甲、乙雙方各自取得之部份，均有權指定該所有部份之起造名義人。」（見原審卷㈠第10至11頁）；足見本件兩造間之合建契約關係，亦係由地主即被上訴人等提供系爭土地予上訴人興建房屋，嗣兩造再各就自己分得之房屋部分以「自己名義」擔任起造人，而原始取得房屋之所有權；則揆諸前開說明，上訴人為被上訴人興建應分配取得之房屋部分，係為承攬契約，殆無疑義。因之，上訴人主張兩造間之合建契約，繫屬承攬契約之法律關係等語，尚非虛妄，應堪採信。
二、訴外人黃振豐因界址爭議而阻撓系爭「西門金融大廈」工程施工，究之是否屬可歸責於被上訴人或不可歸責於雙方之事由？㈠按訴外人即系爭土地之鄰地所有人黃振豐、 黃蔡秀霞 於七十
六年間，以系爭「西門金融大廈」無權占有渠等所有之坐落臺南市○○段○○段八二之五地號土地，供擔保聲請原審法院准予假處分，嗣經該院於七十六年三月十八日以七十六年度全字第三○一號裁定准予假處分，並命包括本件兩造及訴外人黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑瑩、黃張鶴、黃電、上官文惠、台南市第六信用合作社等債務人不得於該系爭土地上為興建工程之行為等情，已為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之前揭假處分裁定影本一份附卷可稽，應堪信為真實。至該「西門金融大廈」雖因訴外人黃振豐等向原審法院聲請假處分而無法施工，惟就該大廈有無越界占用渠等所有土地之爭議，已歷經原審法院、本院及最高法院先後判決確定，認該西門金融大樓並無越界建築之情形，有原審法院七十六年度訴字第七三三號、本院七十六年度上字第六四四號、七十八年度上更㈠字第二四號、八十二年度上更㈡字第十五號、八十五年度上更㈢字第三五號及最高法院七十八年度台上字第二五八○號、八十一年度台上字第三一四二號、八十五年度台上字第三三六號民事判決書各一份在卷可憑，復為兩造所不爭執。再參以上揭假處分裁定亦經原審法院以八十八年度全聲字第二十八號裁定撤銷，有被上訴人所提出之原審法院民事執行處八十八年四月二十八日七十六南院慶執妥字第二四四五號通知一紙在卷可憑（見原審卷㈡第113至114頁）以察，本件被上訴人等所交付供上訴人興建「西門金融大廈」之系爭土地並無產權不清楚之狀況，自尚難認被上訴人有何因違反合建契約第二條給付義務致可歸責之處。因之，被上訴人就系爭「西門金融大廈」之無法興建既屬不可歸責，上訴人主張依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人等賠償其損害，尚屬無據。
㈡上訴人於第一次申請系爭建造執照時，確已附有建築面積計
算表，並經被上訴人等本人確認並蓋章；嗣後如須變更設計或重新申請，均須地主即被上訴人之同意。易言之，如須變更設計仍須被上訴人之配合行為始能為之；此外，系爭興建工程每一階段之施工進度，均經台南市政府工務局勘驗通過無訛，已有建造執照背面建築物勘驗紀錄表一紙在卷可證（見原審卷㈡第0100頁），顯見上訴人之施工，並無不當。次按當時施工之每一階段除依相關法令需向台南市政府工務局報備外，均由被上訴人甲○○等親自參與監工，有由被上訴人所親書之進度表一紙附卷可稽（見原審卷㈡第84頁），且被上訴人於七十四年七月二十九日申請指定建築線，並依規定在測量圖上簽名，而兩造係於七十五年一月八日始簽具系爭合建契約書，足徵與鄰地所有人發生界址糾紛尚與上訴人無涉。至被上訴人雖提出台南市政府工務局七十六年一月五日函同意繼續施工，進而主張上訴人可繼續施工卻未施工云云，按上訴人於施工中，即不時遭鄰地所有人黃振豐等阻撓施工，嗣經「楊立仁建築師事務所」向台南市政府工務局陳情，雖同意繼續施工，惟於上訴人繼續施工期間，因鄰地所有人黃振豐等復向原審法院聲請假處分，經該法院於七十六年三月十八日命令停工，該假處分係在上開工務局函（七十六年一月）之後，況台南市政府工務局於七十五年十二月十六日南工局建字第二九一九七號亦函復謂：「‧‧因上址地界鄰地所有權人異議，‧‧在界址未確定前仍請暫緩施工。
」等語（見原審卷㈠第32頁），究之自不可歸責於上訴人。
另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查七十六年度偵字第一五一四號竊佔等案件結果已為不起訴處分，並於不起訴處分書理由內認定：「‧‧又依台灣台南地方法院民事執行處於六十八年九月廿四日按最高法院六十八年度台上字第二三五號判決意旨拆除被上訴人王愛日、甲○○越界建物部分後，由被上訴人王愛日、甲○○沿判決所示七六之一七地號與八二之五地號土地部分界線所興建之圍牆以觀，西門金融大廈現有之建物亦未逾越該圍牆延長線之範圍，復經本檢察官勘驗屬實。」「再質諸告訴人等既均無法舉出所稱排水溝屬其等所有之證明，且就告訴人等所提之西門金融大廈改建前雙方毗鄰土地使用情形照片觀之，告訴人等所指之排水溝其溝岸一面係被上訴人王愛日、甲○○所有舊宅之牆基，另面則為告訴人等（指黃振豐等）古厝之屋壁，實應為雙方房屋間之空隙，茲此空隙於改建大廈後仍存在，有現場照片附卷可徵。」（見原審卷㈡第103至104頁），足認系爭工程排水溝仍存在於雙方房屋間之空隙，並有現場照片附上開偵查案卷可證。據此，自亦尚難認上訴人就系爭工程之興建有何違反系爭合建契約義務，致可歸責之處。
三、上訴人得否本於承攬契約之法律關係，依民法第五百零七條規定，解除系爭合建契約並請求損害賠償？㈠按承攬工作需定作人之協力始能完成者，定作人不為協力，
經承攬人定相當期限催告定作人協力後，定作人仍不為之者，依民法債編修正（88年04月21日）前第五百零七條第二項規定，承攬人得解除契約。又依據民法債編修正後第五百零七條第二項，並規定承攬人除得解除契約外，並得請求賠償因契約解除而生之損害。查被上訴人等所有之土地（76─12地號）因與鄰地（82-5地號）發生界址糾紛，遭鄰地所有人訴請拆屋還地，並聲請假處分，其假處分之效力及於兩地之交界處，已如前述。而上訴人所建造之未完成建物，經台南地政事務所與台南市政府工務局會勘結果，並未逾越界址，有台南市地政事務所函影本二紙附卷可憑（見原審卷㈡第85至86頁），上訴人並無可歸責之事由。再依據原審法院七十六年度全聲字第一五二號民事裁定，係因假處分之效力，不得為興建工程之行為。至於八二之四地號係屬舊地號，其地號後來變更為七六一之一七地號。再者，本件系爭工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效（見原審卷㈠第30頁）、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照，始能繼續施工，已據上訴人於本院審理時陳述在卷，並為被上訴人所不爭執，復為本院所是認。
㈡本件假處分之本案訴訟經最高法院八十七年度台抗字第五九
二號民事裁定後，始告確定，故兩造乃於八十七年十二月十日共同具狀聲請撤銷七十六年度全字第三○一號假處分裁定，迨八十八年四月間左右始辦理塗銷假處分登記完畢，故在八十八年四月間塗銷假處分登記以前，無法繼續動工興建；嗣因該假處分所牽涉之土地形狀甚為狹長（如附圖深色部分，見原審卷㈠第0167頁），影響本件系爭建物之基地，並非屬於法定空地比之範圍內，被上訴人主張假處分之面積甚少，不足以影響建築乙節，顯與事實不符。俟八十八年四月間假處分撤銷後，建造執照亦已失效，致無法申請展期；次據「 楊燕 和建築師事務所」所出具之「西門金融大廈復工評估書㈡」記載：「產權面積計算：建物及基地產權分配面積，需經業主確認圖說后，始能分割登載。」等語（見原審卷㈡第92頁），亦須被上訴人等人配合辦理，確認圖說後，始能繼續興建；詎被上訴人等人並未配合辦理。再依據卷附「西門金融大廈復工評估報告」所載，評估人楊燕和建築師亦認為：「建築執照規定竣工期限需于民國七十七年十二月七日前完成，惟查可依建築法第五十三條『‧‧因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢』，該建築執照包含變更設計在內，竣工延遲期限務必于七十八年十二月六日之前完工，逾期即作廢。本案委託復工，依現行法令窒礙難行，事況經南市府工務局建管課回覆，亦復如此。依現場殘存建物勘察結果，地面層地板樑柱結構擬銜接鋼筋及混凝土表層氧化腐蝕，不宜搭接繼續興建。復依原七十五年二月七日南市府工務局核可建築圖說內容進行研討，原設計樓層結構體配筋要求係數，似不合乎現行結構計算所得係數標準範圍內之規定。肆、結論：按照殘存建物結構暨原設計圖說申請復工乙節，依據現行法令，甚難辦理；如蒙主管機關准予照原圖復工，其技術考慮層面甚難克服，已完工部分整理重建費用亦極為昂貴。建議依現行法規，重新設計提出申請允建。」等語（見原審卷㈡第99頁）；可見上訴人主張需被上訴人配合辦理變更設計，始能繼續施工等語，尚非虛妄，而堪採信。
㈢再者，工作物無瑕疵而且及時之完成，通常情形，亦繫於定
作人之協力行為，如定作人應交付施工之地點、提供施工必要之條件（取得建築執照）、提供加工所需之材料等。至定作人有無為協力行為之義務，或相關之行為係承攬人所應為者，首應依契約之約定，其次依交易慣例定之，另依法令需定作人配合提供者，亦屬之。而本件系爭工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照，始能繼續施工，已如前述；另經本院核閱系爭合建契約所載，兩造於第八條、第九條及第二十三條，已就系爭工程為取得建築執照、變更設計所必須之證件、資料等，約定定作人即被上訴人等有提供（協力）之義務；至郵局存證信函雖有提及「重新協商契約內容」等語，惟其內容另又提及建造執照逾期失效、相關建築法令變更、系爭工程基礎結構已嚴重腐蝕無法繼續興建等情，則揆諸按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年度上字第28號判例參照）以察，究其信函內容已有請求定作人即被上訴人等應為協力之行為，洵堪認定。因之，上訴人先後於八十九年三月二十五日及八十九年五月四日以郵局存證信函限期催告被上訴人儘速出面配合辦理及為解除契約之意思表示，有前揭郵局存證信函二件在卷可參（見原審卷㈠第21至29頁），於法自屬有據。
㈣至被上訴人辯稱：上訴人應依誠信原則製作變更設計圖交付
被上訴人，及上訴人因欠資擅自停工違約云云；則為上訴人所堅決否認，且按系爭土地因被上訴人等與鄰地所有人界址糾紛而遭法院假處分，雖遭假處分之土地僅為其中一部分，惟該部分均為外牆及主樑、柱部分，若將之拆除，勢必嚴重影響建物之結構體安全，技術上顯然不可能。至於變更設計重新規劃，更牽涉整棟建物之整體規劃、層數、單層面積及格局等，凡此均須地主即被上訴人等及其他全體起造人同意始能為之，且牽涉系爭合建契約書內容之變更，亦須被上訴人及全體起造人之同意，始能改訂，依系爭合建契約書第十一條、第二十三條及第二十四條之約定，上訴人在法律上實無單方面違約擅自變更設計之權利；此外，被上訴人等就此又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，其前揭所辯，尚不足採。
㈤再者，本件被上訴人等於另案起訴請求上訴人丙○○返還土
地事件，已經本院以九十三年度重上字第十九號判決被上訴人敗訴確定在案，有上開民事判決書一份在卷可稽（見本院卷第102至109頁），被上訴人於本件審理時所提之抗辯事項，於上開民事事件審理時均已有主張舉證併為辯論，但為法院所不採，並於該民事判決理由中以：「‧‧況且系爭建築並無越界情事，係第三人爭執界址，請求假處分，請求拆屋交地，導致無法施工，與建築線之指定並無關係，上訴人（指甲○○等，下同）於本院爭執此事，再聲請查明何人繪製設計圖、指定建築線後再予傳訊，即無必要，附此敘明。」「上訴人另主張本件假處分之土地面積並不大，應不影響系爭工程之完工云云，然本件被上訴人（指丙○○，下同）既係依合建契約履行，而該假處分之土地又係系爭工程位處外牆、樑柱部分，則於合建契約之施工圖變更前，被上訴人自不得擅自變更施工圖而逕行施工，是上訴人此部分之主張，亦不足採。」「綜上，系爭工程既係因遭訴外人黃振豐、黃蔡秀霞聲請法院假處分而未能如期完工，而被上訴人於該假處分事件中亦無任何可歸責之事由，是上訴人主張系爭工程因遭法院假處分而未能如期完工係可歸責於被上訴人云云，尚難採信。」等語為翔實之論述及說明，究之應已發生「爭點效」之法律上效果，被上訴人自不得於本件訴訟中再為相反之主張。
四、上訴人得否依據民法第二百六十六條規定，向被上訴人等請求返還已為之給付及代墊款：
㈠按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能
者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第二百六十六條及第一百七十九條分別定有明文。次按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付不能，而他方已就該部分為對待給付者，得依不當得利之規定，請求返還（民法第二百六十六條第二項），無待乎契約當事人另為解除權之行使（最高法院85年度台上字第1009號判決參照）。
㈡本件系爭合建房屋工程迄未能完工，乃因不可歸責於雙方當
事人之事由所致，已如前述，並為本院所是認。另民法第二百六十六條之立法意旨為：「本法因雙務契約，其標的互相關聯，一造之給付義務，即為他造之給付請求權。故訂立契約後，當事人一造所負擔之給付，非因歸責於當事人兩造之事由而不能給付時（例如應交付之馬於給付前死亡）則對於他方無對待給付之請求權，他方亦免為對待給付之義務，以求合於雙務契約之本質，並與當事人兩造之意思相符。但僅係一部不能給付者，無使對待給付義務全部消滅之理，惟應使減少適當之額而已。此第一項所由設也。謹按當事人一方，因不可歸責於雙方之事由致給付不能，他方固得免對待給付之義務，然若他方已為全部或一部之對待給付者，此時之受領人即屬不當得利，自應許他方依關於不當得利之規定，請求返還，以保護其利益。此第二項所由設也。」足徵所謂得主張民法第二百六十六條第二項請求權者，係指已為全部或一部對待給付之一人，並不僅限於上訴人或被上訴人一方而已。則參以民法第二百六十六條規定雙務契約危險負擔之成立，必以因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部或一部不能始足稱之。且該條所稱之「給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須契約成立後之「嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不能」或給付違反強行規定之「法律上不能」（最高法院88年度台上字第0155號判決參照）以察，上訴人主張依民法第二百六十六條（危險負擔─債務人負擔主義）規定，請求被上訴人等返還其已為之給付及代墊款，於法自屬有據。
五、上訴人主張其因兩造間所訂之系爭合建契約，已為之給付計有工程款、代墊款、地價稅及保證金，金額合計為二千七百零五萬七千九百元，並提出系爭合建契約書、協調會議紀錄協議書、買賣契約書及收據等為證。茲就上訴人所請求之金額是否可採，分項審酌如下：
㈠被上訴人等分別於七十五年二月十日、同年五月七日向上訴
人領取有關出售系爭房屋予台南市第六信用合作社之分配款，共計五百八十萬五千元，有合建契約書後附之收據影本一份在卷可證（見原審卷㈠第0144頁），堪認屬實。
㈡依據「西門金融大廈預約買賣契約書」（見原審卷㈠第0152
至0156頁）第五條第一項所載，出售予台南市第六信用合作社關於建物部分之價款為三千八百七十萬元（另參照系爭合建契約書第25條第07、10款），又第六條約定至開工時共應付百分之三十之價款，故台南市第六信用合作社就建物部分共支付一千一百六十一萬元（38,700,000×0.3＝11,610,000），由兩造平分，被上訴人等已分得五百八十萬五千元。
此外，依據上開契約書第五條第二項，台南市第六信用合作社另向上訴人購買保險金庫及保管箱金庫各兩座，價金為三百三十萬元，亦已付三成，為九十九萬元，故上訴人分得六百七十九萬五千元。嗣後被上訴人等於七十八年一月二十三日參加台南市第六信用合作社西門金融大廈承購案協調會，同意解除買賣契約，並同意由上訴人先墊支退還予台南市第六信用合作社購屋款及金庫款共一千二百六十萬元及遲延利息一百五十二萬九千六百五十二元，合計一千四百十二萬九千六百五十二元，有協調會議紀錄（參第08條）、協議書（參第06條）及西門金融大廈預約買賣契約書影本各一份附卷可憑（見原審卷㈠第147至156頁）；扣除上訴人已分得六百七十九萬五千元，其餘款項尚有七百三十三萬四千六百五十二元，應堪認定。
㈢依兩造之系爭合建契約書第十二條及第十八條所載，上訴人
已交付予被上訴人等保證金二百萬元，有合建契約書後附之簽收單影本一份在卷可證（見原審卷㈠第0145頁），自屬真實。
㈣上訴人因興建系爭工程，已於開工前支付建築設計費用三十
五萬四千一百元、水電工程設計費用七萬三千元、鑽探費用一萬零七百五十元及代書費用三萬元，合計四十六萬七千八百五十元；至於已完成部分建物造價，依據「國立中興大學」地政系教授 來璋 、合聯工程股份有限公司、建築師 彭耀華 之鑑定報告結果，估價為七百五十九萬八千元，合計上開費用為八百零六萬五千八百五十元；另因系爭工地長年訴訟，無法完工，致系爭建物地下室騎樓地未能完成，行人無法通行，經台南市政府命令上訴人應打通騎樓地，供公眾通行，以維護公共安全，上訴人乃代墊支付鋼構橋費用二十一萬五千元，總計上開費用為八百二十八萬零八百五十元（8,065,850＋215,000＝8,280,850），則據上訴人於本院審理時陳述在卷，並有鑑定報告書、支票及台南市政府函文影本附卷可稽（見原審卷㈡第31至40頁，本院卷㈡第094至100頁），固屬真實。惟依兩造系爭合建契約書約定，系爭建物為地上十層、地下二層，而第一、二、三層及地下第一層原係出賣予訴外人台南市第六信用合作社，所得買賣價金則由兩造平分；至被上訴人則分得第六及第十層，其餘第四、五、七、
八、九層及地下第二層（規劃為停車場）則分歸上訴人取得，本院審酌兩造原分配之樓層數、樓別價值，並考量基地產權、規劃利用等因素，本院認被上訴人等此部分所受之利益為三分之一，應為合理。因之，上訴人就此部分之請求於二百七十六萬零二百八十三元（即8,280,850÷3＝2,760,283，元以下四捨五入）之範圍內適當，至逾此部分之請求即五百五十二萬零五百六十七元（8,280,850－2,760,283＝5,520,567），尚屬無據。
㈤至上訴人另主張依合建契約書第十三條規定，應由被上訴人
負擔地上物之拆除費用五萬元，另其已繳納系爭土地自七十五年至九十五年地價稅一百三十八萬九千五百六十六元、土地增值稅二百一十六萬七千七百七十元及代書費用三萬零七十二元，合計共三百五十八萬七千四百零八元，並提出明細表及收據為證（見原審卷㈡第08至25頁，本院卷㈡第88至93頁）。惟此則為被上訴人等所堅決否認，且按依系爭合建契約書第十三條約定，有關地上物拆除費用之負擔，係由上訴人負擔五萬元，其餘則由被上訴人負擔，惟上訴人就其主張之五萬元部分，並無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，尚不足採。至繳納系爭土地地價稅、增值稅及代書費用部分，因系爭土地已經兩造約定由上訴人於其上興建建物，且以渠等或他人名義為系爭建物之起造人，而代書費用應認包括在興建工程之成本範圍，又土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第一百四十三條第三項揭示甚明；土地增值稅應向獲得土地自然漲價之利益者徵收，始合於租稅公平之原則，亦據司法院大法官會議著成釋字第一八○號解釋在案。本件上訴人以其或他人名義為系爭建物之起造人，則受有大部分土地增值利益者為上訴人，且系爭土地既由被上訴人等交由上訴人興建系爭建物，而由上訴人占有使用中，則在上訴人未將系爭土地交還予被上訴人之前，其繳納土地增值稅，尚無使被上訴人等獲取不當利益可言（且衡情兩造間當另有協議系爭土地增值稅由上訴人繳納，否則系爭土地之名義人既非上訴人，豈會於興建後均由上訴人持稅單依法繳納之理）；再徵諸不當得利請求權之基礎，在於公平正義；且依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）；亦即不當得利請求權，係以使得利人返還其所受利得為目的，非以相對人（損失者）所受損害之填補為目的，故與損害賠償請求權不同以觀，此部分尚難認與上訴人之損失間具有相當之因果關係。因之，上訴人此部分之請求，尚屬無據。另上訴人雖主張被上訴人等應負連帶給付之責任，惟本院認上訴人於本件之請求權基礎，乃依民法第二百六十六條規定，向被上訴人等請求返還已為之給付及代墊款，已如前述；該條並無連帶責任之規定，而兩造就此亦無約定，則揆諸數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文；且因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應或共同按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院74年度台上字第2733號判例參照）；因之，上訴人請求被上訴人等應負連帶給付之責，尚屬無據。
㈥被上訴人雖辯稱：上訴人於九十一年七月三日聲請本案之支
付命令，其主張之原因發生後已超過一年，縱使曾有請求權，亦已消滅時效云云。惟按本院係認定上訴人主張依據民法第二百六十六條規定（即不當得利），向被上訴人等請求返還已為之給付及代墊款，而非民法第五百一十四條第二項之損害賠償請求權或契約解除權（因本院認定兩造均無過失），已如前述；而民法有關不當得利之消滅時效期間為十五年，故上訴人於九十一年七月三日聲請本案之支付命令，就之並未逾有關不當得利之消滅時效期間。被上訴人前揭辯稱，尚不能採為有利於其之認定。
㈦依上，上訴人得向被上訴人等請求之金額為一千七百八十九
萬九千九百三十五元（5,805,000＋7,334,652＋2,000,000＋2,760,283＝17,899,935）。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人得請求被上訴人返還之前揭金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，而上訴人於原審起訴請求之民事起訴狀已於九十二年一月十七日送達（見原審卷㈠第41至42頁），則上訴人就上揭金額請求被上訴人等應自九十二年一月十八日起至清償日止，按年息（即週年利率）百分之五計付遲延利息，洵屬正當。
陸、綜上所述，上訴人主張緣被上訴人於七十五年一月八日與上訴人簽訂系爭合建契約書，約定由被上訴人提供其所有系爭土地予上訴人興建大廈，嗣因與鄰地發生界址糾紛並遭強制執行及聲請假處分在案，致無法繼續施工，因本件工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照始能繼續施工，經上訴人先後兩次以郵局存證信函限期催告被上訴人等儘速出面配合辦理；後上訴人因前揭事由致停工無法繼續建造，上訴人乃解除系爭合建契約，同時支出及代墊前揭工程費等項金額。爰本於契約所衍生及不當得利之法律關係，請求判決被上訴人應返還一千七百八十九萬九千九百三十五元（包括追加部分），及自九十二年一月十八日起至清償日止，按年息（即週年利率）百分之五計付遲延利息；為有理由，應予准許。至上訴人擴張之訴部分，則無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原判決未查，就上開應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院予以廢棄改判准如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中華民國97年1月31日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年1月31日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。