裁判字號：最高法院90年台上字第2582號刑事判決
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第二五八二號
上訴人乙○○選任辯護人 劉昌崙 律師
江雅萍 律師上訴人甲○○即 李玉 選任辯護人 吳義雄 律師右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第八二一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第四二五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○常業詐欺部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審論處上訴人乙○○、 李玉真 （即甲○○）共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人；暨共同行使變造公文書，足以生損害於他人各罪刑部分之判決，改判依牽連犯之規定，論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑，固非無見。
惟查刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係指以犯詐欺行為維生者而言，是否成立常業詐欺罪，應以是否有藉犯詐欺罪以維生之犯意，進而有詐欺行為之表現，足以判斷其恃之以維生為必要。本件原判決事實僅認定上訴人等有常業詐欺之犯意及詐欺行為之事實，對於上訴人等是否有恃之以維生之事實並未認定，理由亦未說明上訴人等有恃之以維生所依憑之證據，遽論上訴人等常業詐欺罪責，難謂無事實與理由不相一致之違法。又詐欺罪之成立，以行為人有意圖為自己或第三人不法所有之意圖為必要，其是否於行為時有為自己或第三人不法所有之意圖，即所謂行為之初即心存詐意，宜就整體行為過程加以觀察，其於金錢借貸究僅為單純之逾期未還之民事糾紛，或於行為之初即心存詐意應令負詐欺罪責尤然。本件原判決認定上訴人等對 黃瑞月 、 黃鳳財 詐欺部分，上訴人等否認有詐欺犯意，且黃瑞月、黃鳳財於其告訴狀內亦自承其與上訴人等為上下游同行，生意往來六年多，平常交易正常等語（八十四年度偵字第四二五二號偵查卷第七頁），其於偵查時檢察官問其為何如此密集且巨額借錢給上訴人等時，答稱：「他當時去蓋廠房，我們有去看，他確定有在蓋，我們跟他有生意往來，很熟，他有提供抵押……」云云（同偵查卷第七一頁），乙○○亦辯稱：「我有向他們借錢，但沒有那麼多，約貳、叁千萬元，我借錢，先要蓋房子用，我每月有付貳百多萬元利息，付到今（八十四）年五月份」等語（同偵查卷第七八頁）。又乙○○之天銘公司及李玉真之銀行帳戶自民國八十三年四月起至八十四年十一月底止，最後存款餘款仍各有五十二萬餘元等情（見第一審判決書理由四），如屬無訛，則上訴人等是否於借貸之初，即心存詐意，即不無研求之餘地。原判決對上開有利於上訴人等之證據資料，未詳加調查，並說明其證據取捨及判斷之理由，難謂適法。再就原判決事實認定乙○○對 林振清 詐欺部分，依原判決認定之事實略以：乙○○以代為向南投酒廠之烏龍茶酒承製案投標為藉口，先後五次投標，共向林振清詐得押標金新台幣（下同）一千三百零五萬元後逃匿避不見面，林振清始知受騙。復認乙○○於第五次投標後，又於八十五年七月三十日向林振清借用支票三張，各五十萬元共一百五十萬元等情，為何林振清於先後五次投標（原判決認第一次確實參加投標，其餘均未投標）被騙後（按五次押標金係八十四年十二月十日、十二月二十五日，八十五年二月十三日、四月十五日、四月二十二日分別交付），復又願於八十五年七月三十日再借支票給乙○○﹖似與常情有違，實情若何，亦應再加調查，以發現真實，遽行論斷，自不足昭折服。另原判決就上訴人等人之犯行，依連續犯、牽連犯之規定，論處上訴人等各罪刑，其於判決理由內謂：「乙○○、甲○○對於前開犯行，除部分係由乙○○單獨所為外，其餘部分均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。」云云，究竟乙○○單獨所犯之部分為何，其餘部分為何，並未指明，其於甲○○究應負共同正犯責任之範圍並不明確，且未說明依憑之證據及理由，均有未當。上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分及甲○○常業詐欺部分不當，尚非全無理由，應認上開部分有撤銷發回更審之原因。
關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另因以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全案件，經原審依刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月三日