裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)緝字第119號刑事判決
裁判日期：民國100年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)緝字第119號上訴人即被告 陳羿喬 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7899號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳羿喬販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（即南投縣警察局扣押物品目錄表編號1、2、3、6部分，因鑑定時與編號4、5混合處理，故編號1、2、3、6部分實際淨重不詳，扣除編號4、5毛重後，合計約伍拾肆點壹陸公克）、第二級毒品甲基安非他命拾壹包（即南投縣警察局扣押物品目錄表編號8-10、12-19部分，驗餘合計淨重壹佰零柒點柒肆公克），均沒收銷燬之。未扣案販賣毒品所用之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳羿喬（綽號「小貓」）明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，不得販賣。竟仍基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於民國95年11月1日凌晨5時許，持其於同年11月1日凌晨4時許，在臺中市○○街「國碩電子遊戲場」內，向姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」（即「大胖仔」）之成年男子所販入、準備販賣用之海洛因4包（以新台幣《下同》13萬元購入，尚未付款，即南投縣警察局扣押物品目錄表編號1、2、3、6部分，因鑑定時與編號4、5混合處理，故編號1、2、3、6部分實際淨重不詳，扣除編號4、5毛重後，合計約54.16公克）及甲基安非他命11包（以17萬元購入，尚未付款，即南投縣警察局扣押物品目錄表編號8-10、12-19部分，驗餘合計淨重107.74公克），並以其所有之行動電話門號0000000000號SIM卡，置入其所有之行動電話1具，作為販賣毒品之聯絡工具，依約前往臺中市○○路之「錸得汽車旅館」，與配合警方辦案、表示欲購買海洛因及甲基安非他命之 陳嘉琪 見面，準備以40萬元之價格將上開海洛因及甲基安非他命轉賣給陳嘉琪，旋於當日凌晨5時15分許，為埋伏員警在臺中市○○路○段○○○號前查獲，並當場在陳羿喬所有並由其駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車（該車僅屬陳羿喬個人之代步工具，與販賣毒品行為並無必要之直接關聯）內，扣得其持有之上開海洛因毒品4包、甲基安非他命11包（即南投縣警察局扣押物品目錄表編號1-3、6、8-10、12-19部分，另扣得南投縣警察局扣押物品目錄表編號4、5海洛因2包及編號11甲基安非他命1包，係供陳嘉琪自己施用，與本件販賣毒品犯行無關，詳如後述。又南投縣警察局扣押物品目錄表編號7白色粉末1包未含法定毒品成分，亦與本件販賣毒品無涉）及非屬陳羿喬所有之電子磅秤1個、分裝袋35個。
二、案經南投縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。查證人陳嘉琪於95年11月1日警詢中陳述綽號「小貓」之被告曾向其兜售毒品（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第86頁），與其於原審審理時證述情節有部分不符之處（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第74-76頁）。觀之證人陳嘉琪與被告間並無怨隙，衡情應無故意誣陷的動機存在，且證人陳嘉琪於上開警詢之陳述距離被告向其兜售毒品之時間較近，就當時記憶自較深刻，亦未深思熟慮其陳述之利害得失，即無來自被告人情因素之影響，加以製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，堪認證人陳嘉琪於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾。故證人陳嘉琪於警詢中之陳述客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，得為證據，自有證據能力。
二、被告之辯護人主張證人陳嘉琪警詢筆錄及扣案之海洛因、甲基安非他命是被告受到警方陷害教唆所查扣之證據，不具證據能力云云。惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100台上4498號判決意旨可資參照）。本件被告原即具有販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，並非因警方之引誘教唆始使其萌生販賣第一、二級毒品之意思，應僅係因警方之引誘而使其販賣第一、二級毒品之犯行提前顯現，自與所謂「陷害教唆」有異（理由詳如下述）。又本件扣案之海洛因及甲其基安非他命等物，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性。是證人陳嘉琪警詢筆錄及扣案之海洛因、甲基安非他命等物，均具有證據能力。
三、被告之辯護人另主張被告之自白是違法取得，不具證據能力。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告未於95年11月1日警詢時自白，其於同日檢察官偵查及原審法院羈押訊問時，就「小琪」打電話表示欲以40萬元向其購買海洛因及甲基安非他命後，其即以30萬元之代價向綽號「阿偉」購得海洛因及甲基安非他命等情（詳見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24882號偵卷第23-25頁、臺灣臺中地方法院95年度聲羈字第1613號卷第4-7頁）予以自白。而被告於本院準備程序時自承：上開偵訊筆錄及法院羈押訊問筆錄均是依據伊當時的陳述記載，內容沒有錯等語（見本院100年度上更㈠緝字第119號卷第54頁正面及背面），且被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告上開自白，有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌其他證據，均足認被告下列經本院所引用於檢察官偵查中及原審法院羈押訊問時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
四、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之法務部調查局95年11月27日調科壹字第09523040670號鑑定書及內政部警政署刑事警察局95年12月19日刑鑑字第0950174576號鑑定書（詳見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24882號偵卷第51、57頁），分係該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。
五、卷附之現場查獲照片，均係屬機械性紀錄特徵，即係透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
六、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人除上開部分外，未對本院下述其餘所引用證據之證據能力表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳羿喬（下稱被告）坦承其綽號「小貓」，於上開時、地以30萬元之代價（尚未付款），向綽號「阿偉」（即「大胖仔」）之成年男子拿取海洛因4包及甲基安非他命11包（即南投縣警察局扣押物品目錄表編號1-3、6、8-10、12-19部分），準備以40萬元之價格將上開海洛因及甲基安非他命賣給陳嘉琪等情不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：警察在桃園抓到陳嘉琪後，要她隨便找一個人出來，警察才有績效。本件是陳嘉琪一直拜託伊去找藥頭，伊才向藥頭「阿偉」（即「大胖仔」）調毒品給陳嘉琪，沒有販賣毒品的意思云云；辯護人則主張本件查獲之經過是受到警察之陷害教唆引誘被告犯罪，所查扣的證據不能做為本案證據云云。經查：
㈠被告於95年11月1日檢察官偵訊及同日於原審法院羈押訊問
時，對於在上開時、地向「阿偉」（即「大胖仔」）分別以13萬元及17萬元之價格（尚未付款）購買海洛因及甲基安非他命後，欲以40萬元之價格轉售給證人陳嘉琪之事實坦承不諱（詳見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24882號偵卷第23-25頁、臺灣臺中地方法院95年度聲羈字第1613號卷第4-7頁），甚且在上開原審法院羈押訊問時供承：因為貪心，陳嘉琪一開始有40萬元，想說幫她經手，其中應該會有一點好處等語（詳見臺灣臺中地方法院95年度聲羈字第1613號卷第7頁）。且證人陳嘉琪於95年11月1日警詢中證稱：綽號「小貓」之被告曾向伊兜售毒品等語（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第86頁），及於原審法院審理時證稱：被告綽號叫「小貓」，伊於95年10月31日晚上被抓後，警察叫伊供出上手，伊就撥打電話給被告，問她看看能否幫伊買毒品海洛因及甲基安非他命，價格多少伊忘記了等語（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第74-76頁）無誤。被告以30萬元向「阿偉」（即「大胖仔」）購得毒品海洛因及甲基安非他命後，欲以40萬元轉售證人陳嘉琪，堪認被告確有營利賺取差額利潤之意圖，始向「阿偉」販入毒品後，再準備轉售予證人陳嘉琪甚明。
㈡扣案被告所持有之白色粉末7小包送鑑定結果，其中6包（即
南投縣警察局扣押物品目錄表編號1-6部分）為海洛因，合計淨重62.06公克，純度84.70%，純質淨重52.56公克（按本件認定被告販賣海洛因予證人陳嘉琪部分僅南投縣警察局扣押物品目錄表編號1、2、3、6部分，因鑑定時與編號4、5混合處理，故編號1、2、3、6部分實際淨重不詳，以最有利於被告之算法計算，扣除編號4、5毛重後，合計約54.16公克）；另1小包則未發現法定毒品成分，有法務部調查局95年11月27日調科壹字第09523040670號鑑定書及100年8月11日調科壹字第10000446850號函附卷可證（詳見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24882號偵卷第51頁、本院99年度上更㈠緝字第119號卷第80-82頁）。另扣案被告所持有之白色晶體12小包則為甲基安非他命（即南投縣警察局扣押物品目錄表編號8-19部分），驗前總毛重128.70公克，包裝塑膠袋總重約7.23公克，取其中0.27公克鑑定用罄，純度約98.4%，推估驗前總純質淨重約119.53公克，有內政部警政署刑事警察局95年12月19日刑鑑字第0950174576號鑑定書可憑（詳見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24882號偵卷第57頁）。因本件認定被告販賣甲基安非他命予證人陳嘉琪部分僅南投縣警察局扣押物品目錄表編號8-10、12-19部分共11包，不包括編號11部分，故再送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，上開11包甲基安非他命驗餘合計淨重107.74公克，亦有該院100年1月19日草療鑑字第1000100060號鑑定書在卷可稽（詳見本院99年度上更㈠字第271號卷第61-63頁）。
㈢被告及辯護人雖均主張本件查獲經過是受到警察之陷害教唆
引誘被告犯罪云云。惟按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。然販賣毒品為重罪，警方往往採取誘捕（俗稱「釣魚」）之偵查技巧蒐集犯罪證據，倘行為人原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非因司法警察之引誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同（最高法院93年度臺上字第606號判決意旨可參）。茲查：
⑴證人即員警 李偉堯 於原審法院審理時證稱：伊到桃園拘提
陳嘉琪後，從桃園回南投的途中，伊問陳嘉琪毒品來源，她當場聯繫她的上手，伊只記得她們談毒品的數量、價格，約在臺中見面等，因此查獲被告陳羿喬等語（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第72-73頁），核與證人陳嘉琪於原審法院審理時證稱：伊於95年10月31日晚上被抓後，警察叫伊供出上手，伊就撥打電話給被告，問她看看能否幫伊買毒品等語（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第74-76頁）相符。可知證人陳嘉琪主動供出毒品上手為被告，始聯絡查獲被告甚明。雖證人陳嘉琪於同日原審法院審理時另證稱：警方叫伊打電話聯絡上手，伊就隨便找個人，因 伊剛 認識被告不久時，有和被告合資買過毒品，就撥打給被告問看看有無毒品云云。惟證人陳嘉琪於95年11月1日警詢中係供稱：綽號「小貓」之被告曾向其兜售毒品（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第86頁），與上開原審審理時證述曾與被告合資購買毒品不符，且「兜售」毒品與「合資購買」毒品行為態樣迥不相同，證人陳嘉琪斷不會將合資購買毒品者視為上手，況證人陳嘉琪供 陳其剛 認識被告不久時，即和被告合資買過毒品乙節，亦與常情不符。因此證人陳嘉琪上開於原審審理時有利於被告之供述，顯係迴護被告之詞，不足採信。
⑵本件被告與綽號「阿偉」（即「大胖仔」）之成年男子交
易之毒品海洛因4包（合計淨重約54.16公克）及甲基安非他命11包（驗餘合計淨重107.74公克），數量及重量甚多，價格不菲，若非熟識之人或事先聯絡敲定之交易，不可能輕易取得。且電子遊藝場是公眾得出入之場所，亦為治安高度疑慮的地點，司法警察經常臨檢、巡查，所以「阿偉」（即「大胖仔」）也不可能冒著被逮捕查獲的高度風險，隨機將大量毒品販賣給不特定之潛在買主。又依卷附證人陳嘉琪警詢筆錄及被告、證人陳嘉琪、李偉堯供述等資料所示，證人陳嘉琪係於95年10月31日22時50分許，在桃園被警查獲；同日晚上11時至翌日凌晨1時左右，證人陳嘉琪在回南投路上供出被告，經警請證人陳嘉琪佯向被告購買毒品；翌日凌晨5時15分，被告在臺中市○○路為警查獲。由上可知被告於短時間內即聯絡上「阿偉」（即「大胖仔」），並向其購買大量毒品準備轉賣予證人陳嘉琪，則被告與「阿偉」（即「大胖仔」）間，應係有相當之情誼或交往，始得順利取得大量毒品販售。因此被告應非毫無販毒故意之人，亦非因司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段始萌生販毒犯意。
⑶再查被告先前曾向證人陳嘉琪兜售毒品，業如前述，且被
告自承與陳嘉琪認識1年（詳見臺灣臺中地方法院95年聲羈字第1613號第6頁），則證人陳嘉琪若非知悉被告有從事毒品之販賣，何以能在向警察提供線報後，於經司法警察授意即撥打電話向被告佯稱欲購買為數甚多之海洛因、甲基安非他命毒品？且販賣第一級毒品及第二級毒品係重大犯罪，被告如非有購買毒品之管道，何以會接獲證人陳嘉琪之來電後旋即允諾，並立刻依其獲取毒品來源之管道，在數小時內，即基於營利意圖，前至位在臺中市○○街之「國碩電子遊戲場」內，向姓名年籍不詳、綽號「阿偉」（即「大胖仔」）之成年男子販入高純度海洛因4包（合計淨重約54.16公克）及甲基安非他命11包（驗餘合計淨重107.74公克），販入成本價為30萬元，轉售價高達40萬元，甚且全額賒欠。從而，被告如非從事毒品販賣，豈有在接獲交易要約後，於短時間內，即得依其管道取得為數甚多之毒品，並依與「阿偉」（即「大胖仔」）之交易經驗，「阿偉」（即「大胖仔」）知道被告不會欠他錢，而使被告僅以「現在沒錢」為由，即得以取走上游批發價30萬元之毒品（詳見臺灣臺中地方法院95年聲羈字第1613號第6頁）之理？足認被告與該大宗毒品來源之「阿偉」（即「大胖仔」）之人，素有毒品交易經驗及毒品交易之特殊信任，益徵被告原先即具有販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，並非在警方授意的證人陳嘉琪極力遊說、鼓吹，基於一時貪念才臨時萌生犯意甚為明確。
⑷綜上所述，被告既原即具有販賣海洛因、甲基安非他命之
犯意，並非因警方之引誘教唆始萌生販賣第一、二級毒品之意思，應僅係因警方之引誘而使其販賣第一、二級毒品之犯行提前顯現，自與所謂「陷害教唆」有異。是被告及辯護人辯稱本件係屬陷害教唆，自無足採。
㈣被告雖又辯以其於95年10月31日晚上7點向綽號「阿偉」（
即「大胖仔」）之人購買價值約3萬元之海洛因2包及甲基安非他命1包（於本院指認係南投縣警察局扣押物品目錄表編號4、5、11部分）供己施用，則被告即可與證人陳嘉琪交易毒品，何需再於95年11月1日凌晨4時左右再向綽號「阿偉」（即「大胖仔」）購進大量的毒品？惟查被告於95年11月1日原審法院羈押訊問時供稱：「小琪」於95年11月1日凌晨1時許打電話給伊，說她要安非他命及海洛因，她朋友有40萬元，要買2兩安非他命，剩餘的錢要買海洛因；後來伊去找「阿偉」，「阿偉」就拿2兩安非他命及海洛因給伊等語（詳見臺灣臺中地方法院95年度聲羈字第1613號卷第5頁），依此，證人陳嘉琪指定要購買40萬元毒品，被告身邊僅有售價3萬元之毒品，未有達價值40萬元之存貨，即向熟識之「阿偉」（即「大胖仔」）調貨販賣，尚無不合情理之處，而難為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯，不足採信，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按「販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但
使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」（最高法院25年非字第123號判例可參）；「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂（最高法院67年台上字第2500號判例足參）；又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院100年度台上字第4787號判決足參）。辯護人雖為被告辯以：被告與綽號「阿偉」之人係共犯關係，非毒品上下手關係，被告未及販賣既遂即被查獲，應論以未遂云云。惟本件被告基於販賣毒品以營利之犯意，分別以13萬元及17萬元之價格（尚未付款），向綽號「阿偉」（即「大胖仔」）販入海洛因及甲基安非他命後，準備自行以40萬元之價格轉售給證人陳嘉琪牟利，可認被告與綽號「阿偉」（即「大胖仔」）間係上下手關係而非共犯關係甚明。證人陳嘉琪固無向被告購買海洛因、甲基安非他命之真意，被告與證人陳嘉琪亦未達銀貨兩迄之程度，然被告既以販賣毒品營利之犯意而販入上開二種毒品，依上開判例及判決意旨，即應論以販賣毒品既遂；此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意或誘捕偵查之止於未遂等情形，迥不相侔，合先敘明。
㈡又按毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款規定，海洛
因及甲基安非他命分別係屬列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品及第二級毒品之行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時販賣海洛因及甲基安非他命，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，應可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告雖欲販賣海洛因、甲基安非他命予證人陳嘉琪，但因未成交而無實際所得，其犯罪之情節尚非至惡，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品罪酌量予以減輕其刑。
㈣復按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。如檢察官已行偵訊，則必須於偵查及審判中均有自白，始有適用，缺一不可。倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之適用（最高法院100年度上字第4900、4945號判決可資參照）。
本件被告固於95年11月1日檢察官偵訊及同日於原審法院羈押訊問（仍為偵查階段）時，對於在上開時、地向「阿偉」（即「大胖仔」）分別以13萬元及17萬元之價格購買海洛因及甲基安非他命後，欲以40萬元之價格轉售給證人陳嘉琪之事實自白不諱，已如前述，惟被告於原審法院及本院審判時均否認犯行而未自白，揆諸上開說明，被告即無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之適用，併此敘明。
㈤原審經審理結果，認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白係出於不正之方法取得，即不能採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白主張係非出於自由意志之抗辯時，應先於其他事實而為調查。被告之原審選任辯護人主張被告之自白是違法取得，沒有證據能力（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第22頁），依上揭說明，原審自應就被告自白之任意性予以調查審認，惟原判決未就此部分為必要之調查或說明，尚有未洽。
⑵又按毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項關
於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，亦應沒收之，法院並無審酌餘地（最高法院100年度台上字第4876號判決可參）。本件被告係以其所有之門號0000000000號行動電話，與證人陳嘉琪聯絡販賣毒品事宜，則該行動電話即係供被告犯販賣毒品罪所用之物，是該行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）雖未扣案，惟無法證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳細理由如以下沒收部分⑵所示）。原判決未為此部分諭知，容有未合。
⑶原判決說明於被告於95年10月31日晚上7時許所買之海洛
因與甲基安非他命，係供己施用，就此部分之起訴犯行不另為無罪諭知，則此部分毒品重量自應於查扣之毒品總量中予以扣除。而原判決又認扣案之海洛因6包及甲基安非他命12包均係被告於95年11月1日凌晨4時許意圖販賣而販入，並就全部扣案毒品諭知沒收銷燬之，即有事實與理由矛盾之處，亦有未當。
⑷原判決事實欄認定被告以13萬元購入海洛因，以17萬元購
入甲基安非他命，合計購入成本價應為30萬元，惟原判決理由欄貳、一、（五）部分，卻記載被告販入價成本價為31萬元或謂上游批發價31萬元，即屬事實與理由認定不同而有可議之處。
⑸被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無
理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害
，竟不思正當工作營生，為謀個人私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告行為殊應加以非議，惟被告雖欲販賣海洛因、甲基安非他命予證人陳嘉琪，但因未成交而無實際所得，其犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，暨販賣之毒品種類、數量與純度、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後被告於偵查中及原審法院羈押訊問時坦認罪行，於法院審判時否認犯行之態度，及檢察官於起訴書具體求處被告有期徒刑15年，尚嫌過輕，原審蒞庭檢察官具體求處無期徒刑，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；並認依犯罪性質有褫奪公權之必要，予以宣告褫奪公權8年。
㈦沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一
、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決意旨足參）。扣案與本案有關之第一級毒品海洛因4包（即南投縣警察局扣押物品目錄表編號1、2、3、6部分，因鑑定時與編號4、5混合處理，故編號1、2、3、6部分實際淨重不詳，以最有利於被告之算法計算，扣除編號4、5毛重後，合計約
54.16公克）、第二級毒品甲基安非他命11包（即南投縣警察局扣押物品目錄表編號8-10、12-19部分，驗餘合計淨重107.74公克），依毒品危害防制條例第2條之規定，為第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之；上開毒品之包裝袋與毒品難以分離，故併予沒收銷燬之。至同時扣案之南投縣警察局扣押物品目錄表編號4、5之2包海洛因（每包毛重各3.95公克）及編號11之甲基安非他命（驗餘淨重9.6179公克，參本院99年度上更㈠字第271號卷第62頁），被告於本院準備程序及審理時明確指稱上開毒品係其於95年10月31日以3萬元向綽號「阿偉」（即「大胖仔」）所購供己施用（詳見本院99年度上更㈠緝字第119號卷第54頁背面、第88頁正面、背面）；另被告於95年11月1日經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請裁定羈押獲准後，經送臺灣臺中看守所（現改為法務部矯正署臺中看守所）執行羈押，於同年月2日1時20分許在檢查人員執行入所檢查時，在被告所攜帶之面紙包內，發現未起出之海洛因一小包（淨重0.78公克）及甲基安非他命一小包（淨重1.6317公克，驗餘淨重1.6282公克，以上可參臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24882號偵卷第45-50頁、臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第37頁），被告於本院審理時供陳：上開毒品與本件扣案毒品不是同時購買，那個已經很久了，是伊先生的，伊將其藏起來，藏到自己都忘記了等語（詳見本院99年度上更㈠緝字第119號卷第88頁背面）。因此，除上開應諭知沒收銷燬之毒品外，本院認並無積極證據足以證明其餘查扣之海洛因及甲基安非他命，與本件被告販賣毒品行為有關聯性，故就該部分均不為沒收銷燬之諭知。
⑵再按毒品危害防制條例第19條之規定屬相對沒收主義之立
法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項所定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題（最高法院100年度台上字第1592號判決足參）。再者，因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，此經國內各電信業者覆函司法院在案，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可稽。被告供稱證人陳嘉琪係撥打其所有之門號0000000000號行動電話，與其聯絡購買毒品事宜（詳見臺灣臺中地方法院95年度聲羈字第1613號卷第6頁），查門號0000000000號行動電話於
95年10月、11月間確為被告所申請使用，有遠傳資料查詢1份在卷可稽（詳見本院99年度上更㈠字第271號卷第93頁），是該被告所有販賣毒品所用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）雖未扣案，惟尚無法證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案之電子磅秤1個，被告供稱係向「阿偉」（即「大胖仔」）所借用，分裝袋35個亦係「阿偉」（即「大胖仔」）所有（詳見臺灣臺中地方法院96年度訴字第1318號卷第71頁、同院97年度訴字第1700號卷第79頁、本院99年度上更㈠緝字第119號卷第54頁背面、第55頁），即非屬被告所有之供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
⑶再按毒品危害防制條例第19條第3項規定犯第4條之罪所使
用之水、陸、空交通工具沒收之，所稱交通工具必於犯罪有直接關係且屬於犯罪行為人所有者，始屬相當（最高法院99年度台上字第936號判決足參）。查本件固在被告駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車查獲毒品，而上開自小客車於案發時亦為被告所有，惟該自小客車之車主目前已移轉予他人，有汽車車主歷史查詢及汽車車籍查詢各1份在卷可憑（詳見本院99年度上更㈠緝字第119號卷第71-72頁），且該車應僅屬被告個人之代步工具，與本件販賣毒品犯行為並無必要之直接關聯，自無從遽認係屬上揭所定犯販賣毒品罪所使用之交通工具，故不為沒收之諭知，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於95年11月1日凌晨，持其於95年10月31日晚上7時許，在臺中市○○街「國碩電子遊戲場」內，向姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」之成年男子所販入，準備販賣用之海洛因及甲基安非他命，依約前至臺中市○○路之「錸得汽車旅館」，著手將上開海洛因及甲基安非他命販賣給綽號「小琪」之人，嗣為警在臺中市○○路○段○○○號前查獲，因認被告該部分亦涉有販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。訊據被告於本院準備程序及審理時堅決否認其有上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊於95年10月31日晚上7點，向綽號「阿偉」（即「大胖仔」）之人購買價值約3萬元之海洛因2包及甲基安非他命1包（於本院指認即南投縣警察局扣押物品目錄表編號4、5、11部分），係要供己施用的等語（詳見本院99年度上更㈠緝字第119號卷第54頁背面、第88頁正面、背面）。經查被告於95年11月1日原審法院羈押訊問時即已供稱：10月31日向「阿偉」拿的毒品是打算自己用乙節（詳見臺灣臺中地方法院95年度聲羈字第1613號卷第4-5頁），其於97年12月4日原審法院審理時再度陳稱：伊在95年10月31日7點及95年11月1日凌晨
4點跟「大胖」（於本院供稱「阿偉」與「大胖」係同一人）購買安非他命及海洛因，第一次兩種都有買，伊拿了3萬元給「大胖」，他拿安非他命及海洛因給伊。第二次伊沒有拿錢給「大胖」，因為是幫「小琪」調的等語（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第79頁）。且證人陳嘉琪於原審法院審理時證稱：伊於95年10月31日晚上10點多出事，被抓到沒多久就打給被告等語（詳見臺灣臺中地方法院97年度訴字第1700號卷第74頁背面）。可知在證人陳嘉琪打電話給被告前，被告自行購得少量海洛因及甲基安非他命供己施用，尚不違常情。再查被告於95年11月1日為警查獲時所採之尿液，經送檢驗結果，確有施用海洛因後經人體代謝之咖啡陽性反應及施用甲基安非他命之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告附卷可證（詳見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24882號偵卷第43-44頁），可知被告確有施用海洛因及甲基安非他命而自行購買使用之動機無訛。此外，復查無其他積極證據足資證明被告於95年10月31日晚上7時許，具有基於意圖營利而販入海洛因及甲基安非他命後再行轉售之犯意，亦無確切證據證明被告欲販賣給證人陳嘉琪之毒品係包括被告於95年10月31日晚上7時許所購得之毒品。是被告上開所辯，自堪採信。故此部分被告販賣第一級毒品與第二級毒品之犯行尚屬不能證明，因檢察官認該部分與前開論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪（短時間內2次販入）及事實上同一之單純一罪（同於95年11月1日凌晨欲轉賣給證人陳嘉琪）關係，是就該部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年10月3日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國100年10月3日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。